【판시사항】

가. 설계시공일괄입찰방식에 의한 도급계약(이른바 Turn - Key base 계약)의 개념
나. 사토(사토)처리장소가 계약의 요소가 된다면 그 변경이 계약의 변경이 되고 설계시공일괄입찰방식에 의한 도급계약에서 변경이 가능한지 여부

【참조조문】

[1]

민법 제105조
,

제664조

【전문】

【원고,상고인】

에스케이건설 주식회사 외 3인 (변경 전 상호 : 선경건설 주식회사) (소송대리인 법무법인 한미 담당변호사 유경희 외 11인)

【피고,피상고인】

서울특별시 (소송대리인 변호사 배만운)

【원심판결】

서울고법 1999. 8. 18. 선고 98나39574 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단
원심은 그 채용 증거를 종합하여, ㉠ 원고들은 피고가 발주하는 서울 강남구 일원동 4의 5 일원자원회수시설 건설공사를 공동으로 낙찰 받아 시행하기 위하여 공동수급약정을 한 다음, 1994. 9. 28. 실시된 입찰에서 입찰금액을 80,400,000,000원으로 제시하여 낙찰자로 선정되자 1994. 12. 30. 피고와 사이에 공사대금은 80,400,000,000원, 공사기간은 38개월로 정하여 위 건설공사의 설계 및 시공 일체를 맡기로 하는 계약을 체결하였고, 그 후 원고들과 피고는 공사기간은 1998. 12. 31.까지로, 계약금액은 소각용량 축소에 따른 설계변경과 계약내용 수정 및 물가변동에 따라 71,556,000,000원으로 변경하기로 약정한 사실, ㉡ 원고들은 1996. 5. 6.부터 1996. 12. 5.까지 토공사 중 부지정지공사를 시행하면서 터파기공사로 185,960㎥를 절토하여 경기 광주군, 하남시, 성남시에 위치한 사토장에 사토처리를 하고 나서, 원고들을 대표한 원고 에스케이건설이 1996. 12. 5. 일원자원회수시설 건설사업 감리자인 소외 주식회사 해강(이하 '감리회사'라고 한다)에게 절토 및 사토한 물량 중 일부에 관한 기성공사 대금이 3,961,000,000원에 이른다며 검사를 신청하였는데, 감리회사는 기성물량에 대한 검사를 시행하고 나서, 1996. 12. 18. 원고들이 사토장소로 당초 예정된 김포수도권쓰레기매립지보다 운반거리가 가까운 경기 광주군 등에 있는 사토장에 사토처리 하였으니 책임 있는 국가기관으로부터 사토장 운반거리 변경시의 정산 여부에 관한 질의답변서를 첨부하여 공사대금을 청구하도록 요구하면서 위 검사신청을 반려한 사실, ㉢ 이에 원고 에스케이건설은 1997. 1. 27. 재정경제원 장관으로부터 발주관서가 교부한 입찰기본계획 및 지침과 계약자가 제출한 기본설계서 및 실시설계서 등에 사토장소 등의 운반거리가 지정되어 있지 아니하고 계약자가 임의적으로 장소를 선정하도록 하였다면 산출내역서상의 운반거리에 비하여 실제 운반거리가 증감되었다는 사유만으로는 계약금액을 증감 조정할 수 없는 것이고, 이 경우에는 입찰기본계획 및 지침 또는 설계서 등을 고려하여 계약담당공무원이 적의 처리할 사항이라는 내용의 질의 회신을 받고, 1997. 1. 30. 감리회사에게 위 회신을 첨부하여 기성 검사를 재신청하였는데, 감리회사는 그 다음날 사토장 운반거리에 관하여는 설계변경이 확정된 후 처리할 사항이라는 이유로 다시 기성검사원을 반려한 사실, ㉣ 원고 에스케이건설은 1997. 2. 10. 감리회사에게 기성공사대금을 일부라도 빨리 받기 위하여 개산급 지급신청을 하자, 피고는 감리회사의 조사결과에 기하여 원고 에스케이건설에게 1997. 4. 1.에 1,693,000,000원을, 1998. 1. 23.에 1,709,000,000원을 각 지급한 사실을 인정하였다.
이어 원심은, 공사계약 체결 당시 총공사대금을 산정함에 있어서 토공사 중 부지정지공사의 사토처리비는 ㎥당 단가를 23,169원으로 정하였으므로 위 단가를 적용하여 산출한 공사금액에서 기성금으로 수령한 금원을 공제한 나머지 2,160,786,843원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다는 원고들의 주장에 대하여, 피고가 이 사건 공사 입찰을 위하여 작성한 입찰안내서에 대한 유의사항 제1항으로 "본 입찰안내서는 일원자원회수시설 건설사업 성격과 역무범위를 이해하는데 필요한 입찰용 또는 안내자료로서 계약서의 일부가 된다.", 제11항으로 "입찰안내서에 대한 질의 답변사항은 입찰안내서의 일부로서 모든 입찰 참가자에 같은 효력을 갖는다"고 되어 있고, 한편 피고는 입찰실시 전인 1994. 9. 5. 사토장의 위치에 관한 질의에 대하여 "사토장은 김포수도권쓰레기매립지 또는 입찰자 제시"라고 답변한 사실, 공사현장으로부터 김포수도권쓰레기매립지 또는 원고들이 실제로 사토처리한 사토장까지의 거리와 그에 따라 계산한 적정 사토처리 단가는 원심판결 뒤에 첨부한 별지 기재와 같고, 원고들은 최초 계약체결시 공사단가내역서상 사토처리 단가를 23,160원으로 정하였다가 1995. 12. 29. 23,169원으로 수정한 사실, 이 사건 공사계약 체결시 작성된 시설공사도급계약서에 첨부된 공사계약 일반조건 제16조 제1항에 "계약담당공무원은 공사계약에 있어서 제14조(설계변경으로 인한 계약금액의 조정에 관한 규정이다.) 및 제15조(물가변동으로 인한 계약금액 조정에 관한 규정이다.)의 규정에 의한 경우 외에 공사기간의 변경, 운반거리 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다"고 되어 있는 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 비추어 보면 위 사토장에 관한 질의답변서 내용은 입찰에 참가하였던 원고들에게도 입찰안내서의 일부로서 효력을 가지고, 나아가 원고들이 입찰 또는 공사계약 체결에 즈음하여 김포수도권쓰레기매립지 이외의 다른 사토장소를 제시하지 않은 이상 사토장이 김포수도권쓰레기매립지라는 점은 계약의 내용으로 되었다고 할 것이며, 따라서 김포수도권쓰레기매립지와는 운반거리가 현격하게 차이가 나는 다른 사토장에 사토처리를 하는 것은 위 일반조건 제16조의 '운반거리 변경'에 해당하여 계약금액의 조정이 필요한 '계약내용의 변경' 사항에 해당한다 할 것이니, 원고들의 사토처리 물량에 대한 기성공사 대금을 산출함에 있어서는 실제 각 사토장별 사토처리 단가에 의하여 산출한 금액으로 조정되어야 할 것인데, 피고는 원고들이 이 사건으로 구하는 사토처리에 대한 기성 공사대금을 원심 판시 별지 기재의 단가를 기준으로 산출하여 2회에 걸쳐 원고들에게 모두 지급하였다고 판단하였다.
원심은 나아가 사토처리를 하기 전에 시방서에 따라 사토할 장소에 관하여 감리회사로부터 승인을 받았으므로 승인 받은 사토장들은 질의답변서상의 '입찰자 제시' 지역으로서 계약체결시의 사토장 범위에서 벗어나는 것이 아니라는 취지의 원고들의 주장에 대하여 거시증거에 의하면, 입찰안내서와 시방서상에 잔토를 처리할 장소는 감리원의 승인을 받은 지역에 하도록 되어 있고, 원고들은 사토처리한 사토장들에 대하여 감리회사로부터 승인을 받았던 사실은 인정되나, 원고들이 공사대금을 정하는 계약체결시까지 사토장소를 제시하지 않은 이상, 그 후에 감리회사의 승인을 받았다고 하여 승인 받은 새로운 사토장소가 소급하여 최초 계약의 내용으로 되는 것은 아니고, 단지 계약내용의 변경이라는 이유로 위 주장을 배척하고 있다.
 
2.  대법원의 판단 
가.  이 사건 계약의 성격에 대하여
원고들과 피고 사이의 이 사건 계약문서 중의 하나인 입찰안내서(Ⅱ)의 기재에 의하면 피고는 입찰참가 희망자들에 대하여 이 사건 계약의 체결은 설계·시공일괄입찰방식에 의할 것임을 표시하고 있고, 또한 공사계약 일반조건 제14조 제4항, 제5항은 계약상대자가 새로운 기술·공법(정부설계와 동등 이상의 기능·효과를 가진 기술·공법, 기자재 등을 포함한다)을 사용함으로써 공사비의 절감, 시공기간의 단축 등에 효과가 현저할 것으로 인정되는 경우에는 계약상대자의 요청에 의하여 필요한 설계변경을 할 수 있고 이러한 경우에는 당해 계약금액을 감액하지 아니한다라고 규정하고 있어, 이 사건 계약은 일응 설계·시공일괄입찰방식(이른바 Turn Key Base방식)에 의하여 체결된 것으로 보인다.
그러나 기록에 의하면, 이 사건 계약에 포함되는 문서로는 시설공사계약 입찰유의서, 시설공사계약 일반조건, 시설공사계약 특수조건, 설계서 및 현장 설명사항 등이 있는데, 그 중 설계서에는 공사시방서, 설계도면, 현장설명서, 공종별 목적 물량이 표시된 내역서(공사추정가액이 1억 원 이상인 경우)가 포함되어 있고, 한편 공사계약 일반조건 제14조는 설계변경으로 인하여 공사량의 증감이 발생한 때에는 당해 계약금액을 조정한다라고 되어 있으며, 제16조는 계약담당 공무원은 공사기간의 변경, 운반거리 변경 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다라고 규정하고 있고, 공사계약 특수조건 제7조에서는 계약 일반조건 제15조에 의하여 물가변동에 의한 계약금액을 조정할 경우에는 품목조정률을 적용한다라고 규정하고 있는 사실, 나아가 입찰안내서에 대한 유의사항 제6항에는 공사비는 예산회계법시행령 제78조 제1항 제2호를 기준으로 내역서를 작성하고 그에 대한 산출내역서를 제출한다라고 규정되어 있고, 시설공사계약 일반조건 제21조 제6항은 기성 부분에 대한 대가를 지급하는 경우에는 산출내역서의 단가에 의하여 이를 계산한다라고 규정하고 있는 것을 알 수 있는바, 이와 같은 이 사건 계약의 내용으로 되는 각 규정의 취지에 비추어 살펴보면 피고는 이 사건 계약의 규모가 100억 원 이상의 대형공사이므로 계약체결 당시 시행되고 있던 대형공사계약에관한예산회계법시행령특례규정에 따라 이 사건 계약을 설계·시공일괄입찰방식에 의한 도급계약의 형태로 체결하였으나, 실질적인 계약의 내용에 관하여는 앞서 본 바와 같이 설계요소의 변경뿐만 아니라 공사기간의 변경, 운반거리 변경 등 계약내용에 변경이 있을 경우 계약금액을 조정할 수 있다는 공사대금에 관한 조정 유보 규정을 둔 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 계약은 계약이 체결된 후 공사기간 등의 변경이 있다 하더라도 공사대금의 조정을 할 수 없는 원래 의미의 설계·시공일괄입찰방식에 의한 계약이라기보다는 내역입찰방식에 의한 계약의 요소를 혼합하고 있는 중간적인 형태의 계약이라고 보아야 할 것이다.
원심이 이 사건 계약의 성격에 관하여 명시적인 판단을 하지는 않고 있으나, 원심은 이 사건 계약 중 사토장소의 변경을 계약내용의 변경으로 보고 이러한 경우 공사대금의 감액을 인정하고 있는바, 이러한 원심의 조치는 이 사건 계약이 순수한 의미의 설계·시공일괄입찰방식에 의한 계약이 아니라 내역입찰방식에 의한 계약의 요소가 가미된 것을 전제로 하고 있는 것으로 보이므로, 결국 원심판결이 원고들의 이 사건 공사도급계약이 설계·시공일괄입찰방식에 의한 정액공사도급계약이므로 공사대금을 감액할 수 없다는 주장을 배척하고 있다고 못 볼 바 아니어서, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 판단유탈 혹은 심리미진의 위법이 있다거나 혹은 이 사건 계약의 성격에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
 
나.  사토장소가 이 사건 계약의 요소가 되는지 여부에 대하여
기록에 의하면, 피고가 입찰계약을 체결하기 전에 실시한 현장설명에서 입찰참가 희망자들의 질의와 이에 대한 피고의 답변사항도 이 사건 계약내용에 포함되기로 하였는데, 피고는 현장설명시 이 사건 입찰에 참가한 소외 동부건설 주식회사가 사토장에 관하여 질의를 하자 "김포수도권쓰레기매립지 또는 입찰자가 제시하는 지역"으로 답변하면서 그 답변사항을 모든 입찰참가 희망업체에 송부함에 따라 원고들도 이를 수령한 사실을 알 수 있으므로, 사토장이 김포수도권쓰레기매립지 또는 입찰자가 제시하는 지역이라는 것은 이 사건 계약내용이 되었다고 보아야 할 것이고, 같은 취지의 원심 판단은 옳다. 여기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 질의답변사항에 관한 심리미진 혹은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
다.  사토장소의 변경 및 그 변경으로 인하여 책정된 사토처리비용의 증감조정 허용 여부에 대하여
앞서 본 바에 의하면, 원고들과 피고 사이에 본 건설공사계약을 체결함에 있어 계약내용으로 편입되는 질의답변서의 기재에 의하여 사토장을 김포수도권쓰레기매립지 또는 입찰자가 제시하는 지역으로 정한 것이라고 할 것이지만, 원심이 그 중 사토장으로서 '입찰자가 제시하는 지역'의 의미에 관하여 입찰자가 입찰 또는 공사계약 체결 전까지 제시하는 지역으로 보아, 원고들이 입찰 또는 공사계약 체결 전까지 김포수도권쓰레기매립지 이외의 다른 사토장소를 제시하지 않은 이상 '입찰자가 제시하는 지역'은 더 이상 사토장으로 될 수 없고 오로지 김포수도권쓰레기매립지만이 사토장으로 된다는 전제에서 김포수도권쓰레기매립지와는 운반거리가 현격하게 차이가 나는 다른 사토장에 사토를 처리하는 것은 계약금액의 조정이 필요한 계약내용의 변경에 해당된다고 판단하여 단축된 운반거리에 상응하는 만큼 사토처리비용의 감액 조정이 허용되어야 한다고 본 점은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
즉, 이 사건 자원회수시설공사계약이 발주됨에 있어 발주처인 피고가 주된 이해관계를 가지는 부분은 시설의 규모 및 성능, 안전성 등과 공사금액, 공사기간 등이라 할 것이고, 위 공사 중 부지정지작업을 위한 터파기 공사를 시행함에 있어 부수적으로 산출되는 잔토의 처리를 위한 사토장소의 위치와 거리 등은 위 공사계약이 앞서 본 바와 같이 설계·시공일괄입찰방식을 기본으로 하여 체결된 점에 비추어 볼 때 본질적인 사항이 아니어서, 원칙적으로 위 사토장소의 결정에 관하여는 그것이 관계법령에 부합하는 한 입찰자의 재량을 허용하고 있다고 볼 것이고, 따라서 실제 이 사건 공사가 발주됨에 있어서도 발주처인 피고는 처음에는 사토장소를 지정하지 않았었는데, 입찰과정에서 입찰참가 희망업체 중의 하나가 사토장의 위치를 질의하여 옴에 따라 이에 대한 답변으로 수도권에서 가장 일반적으로 사용할 수 있는 '김포수도권쓰레기매립지'와 함께 위 '입찰자가 제시하는 지역'을 사토장으로 기재하여 송부하게 되었음은 앞서 인정한 바와 같다.
나아가 위 질의답변서에서는 '입찰자가 제시하는 지역'이라고 기재하고 있을 뿐 그 사토장소 제시 시기에 관하여는 아무런 정함이 없고, 피고가 스스로 이 사건 계약문서로 인정하고 있는 입찰안내서(Ⅱ)에 의하면 터파기한 잔토는 감리원으로부터 승인을 받은 지역에 처리하여야 한다고 규정하고 있는데, 피고가 주장하는 바와 같이 입찰참가자가 입찰시까지 사토장을 제시하지 못하는 경우 김포수도권쓰레기매립지가 계약의 내용으로 확정된다면 낙찰을 받은 수급인이 그 이후에 피고측 감리원의 승낙을 받아 위 김포수도권쓰레기매립지 이외의 지역에 사토를 처리하는 경우가 없게 되어 굳이 입찰안내서에 위와 같은 규정을 둘 필요가 없게 된다. 그리고 기록에 의하면, 이 사건 계약을 체결하면서 사토처리비용으로 책정된 ㎥당 23,169원은 김포수도권쓰레기매립지 또는 입찰자가 제시하는 지역에 모두 해당하는 것이지 반드시 김포수도권쓰레기매립지만을 전제로 한 것으로 보이지 아니하고, 원고들이 이 사건 계약 체결시 제출한 공사대금 산출내역서에도 사토처리단가만 기재되어 있고 사토처리장소나 사토처리장소까지의 거리는 기재되어 있지 아니하며 이에 대하여 피고는 계약 체결시 원고들에게 사토처리단가에 부합하는 사토장소를 밝힐 것을 요구한 적이 없고 산출내역서의 산정근거를 묻지도 아니한 것으로 보인다.
위와 같은, '입찰자가 제시하는 지역'을 사토장소로 정하게 된 질의답변서의 문언의 형식과 내용, 위 질의답변서가 계약의 내용으로 편입되게 된 동기 및 경위, 당사자가 이 사건 공사계약에 의하여 달성하려는 목적과 주된 관심사항, 입찰안내서(Ⅱ)의 규정취지, 사토처리비용 단가의 책정경위 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 계약의 '입찰자가 제시하는 지역'이 의미하는 바는 입찰시 또는 공사계약시까지 제시되었거나 또는 그 이후 공사를 낙찰 받은 시공자가 공사 도중 실제로 사토를 할 때 피고측 감리원으로부터 승인을 받은 장소를 의미한다고 보아야 할 것이고, 더구나 이 사건 공사도급계약의 내용 중에 사토처리비용으로 예정한 23,619원/㎥가 오로지 김포수도권쓰레기매립지만을 기준으로 하여 산출된 것으로서 그 단가를 결정함에 있어서는 공사장으로부터 위 매립지까지의 거리가 중요한 요소가 되었으며 그에 따라 원고가 실제로 사토를 처리하기 위하여 제시한 사토장소까지의 거리를 위 매립지까지의 거리와 비교하여 그 거리의 장단에 따라 사토처리비용의 증감을 예정하고 있었다는 점에 관하여 계약 당사자사이에 명시적 또는 묵시적인 의사합치가 있었다고 볼만한 아무런 정황도 없는 이 사건에 있어서, 원고가 제시한 사토장소 역시 위 계약에서 당연히 예정하고 있는 사토장소의 범위에 속하고, 따라서 그 사토장소에 대한 사토의 처리에 관하여서도 같은 사토처리비용 단가가 적용되어야 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 원고가 실제 사토를 처리한 사토장소가 위 매립지보다 거리가 가깝다는 이유만으로 언제나 그 사토처리비용의 감액 조정을 허용할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 원고들이 공사대금을 정하는 계약체결시까지 사토장소를 제시하지 않은 이상, 그 후에 감리회사의 승인을 받았다고 하여 승인 받은 새로운 사토장소가 소급하여 최초 계약의 내용으로 될 수 없다는 전제에서 김포수도권쓰레기매립지와는 운반거리가 현격하게 차이가 나는 다른 사토장에 사토를 처리하는 것은 계약금액의 조정이 필요한 계약내용의 변경에 해당된다고 판단하여 단축된 운반거리에 상응하는 만큼 사토처리비용의 감액 조정이 허용되어야 한다고 보았는바, 이러한 원심의 판단은 이 사건 계약의 해석에 관하여 사실오인이나 법리오해의 위법이 있고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 
3.  따라서 원고들의 위 부분 상고이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 점에 대하여 더 나아가 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.