【판시사항】

[1]
구 건설공제조합법 제8조 제1항 제1호의 ‘계약보증’의 내용 및 도급인과 수급인 사이에 지체상금의 약정이 있는 경우, 그 약정에 따라 산정되는 지체상금액도 계약보증의 대상이 되는지 여부(적극)

[2] 공사 도급계약에 있어서의 지체상금 약정이 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 도급인이 수급인을 다시 선정하여 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용되는지 여부(적극)
[3] 공사 도급계약에 있어서 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우, 지체상금의 발생 시기 및 종기
[4] 공사 도급계약에 있어서 공사가 미완성된 경우와 공사를 완성하였으나 하자가 있음에 불과한 경우의 구별 기준
[5] 수급인의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에, 도급인이 그 하자보수에 소요되는 부가가치세 부분에 대하여 공제 또는 환급을 받을 수 있는 때에도 수급인에게 그 부가가치세 부분에 대한 손해배상을 구할 수 있는지 여부(소극)
[6]
구 부가가치세법 시행령 제60조 제6항에 규정된 불공제 매입세액인 ‘토지의 조성 등을 위한 자본적 지출에 관련된 매입세액’의 의미

【참조조문】

[1]
구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2호,
제8조 제1항 제1호,
구 건설공제조합법 시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호 건설산업기본법 시행령 부칙 제3조로 폐지) 제2조 제2호,
민법 제398조,
제664조
[2]
민법 제398조,
제664조
[3]
민법 제398조,
제664조
[4]
민법 제664조,
제665조,
제667조
[5]
민법 제664조,
제667조,
부가가치세법 제17조 제1항 제1호
[6]
부가가치세법 제17조 제2항 제4호,
구 부가가치세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17460호로 개정되기 전의 것) 제60조 제6항

【참조판례】

[1]
대법원 1997. 8. 26. 선고 97다18813 판결,
대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결(공1999하, 2316) / [2]
대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결(공1999상, 329),
대법원 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결(공2005하, 1477) / [3]
대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결(공1989하, 1281),
대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결(공1999상, 754) / [4]
대법원 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42839 판결(공1996상, 1040),
대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결(공1997하, 3435),
대법원 1997. 12. 23. 선고 97다44768 판결(공1998상, 382) / [5]
대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결(공1993하, 2390),
대법원 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결 / [6]
대법원 1999. 11. 12. 선고 98두15290 판결(공1999하, 2537)

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

건설공제조합

【원심판결】

서울고법 2004. 6. 23. 선고 2003나41663 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유보충서는 보충의 범위 내에서)를 본다. 
1.  제1점에 대하여
계약보증에 관한 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정되어 1997. 7. 1. 시행된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호에 의하여 폐지되기 전의 법률) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 그 시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합하여 보면, 위 법이 정하는 ‘계약보증’은 건설공사도급계약의 수급인이 도급계약을 약정대로 이행하는 것을 보증하고, 만약 수급인의 귀책사유로 도급계약을 불이행하는 경우에는 그로 인한 수급인의 도급인에 대한 손해배상채무의 이행을 계약보증금의 한도에서 보증하는 것이므로( 대법원 1997. 8. 26. 선고 97다18813 판결, 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결 등 참조), 수급인의 귀책사유로 도급계약의 목적이 된 공사의 완공이 지연되는 경우에 그 지연으로 인한 손해배상채무도 당연히 계약보증의 대상이 되는 것이고, 이 경우 만일 도급인과 수급인 사이에 공사완공의 지연에 대비한 지체상금의 약정이 있다면 그 약정에 따라 산정되는 지체상금액이 계약보증의 대상이 되는 것이다.
한편, 도급계약에 있어서의 지체상금 약정의 취지에 비추어 볼 때, 지체상금 약정은 수급인이 약정한 기간 내에 공사를 완공하지 아니할 경우는 물론이고 수급인의 귀책사유로 인하여 도급계약이 해제되고 그에 따라 도급인이 수급인을 다시 선정하여 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용된다고 봄이 상당하다( 대법원 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결, 2005. 8. 19. 선고 2002다59764 판결 등 참조).
이러한 법리에 따라 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고와 소외 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다) 사이의 이 사건 지체상금 약정은 소외 회사의 귀책사유로 인하여 준공기간 전에 도급계약이 해지되고 그에 따라 원고가 다시 공사를 완공하느라 완공이 지체된 경우에도 적용이 되고, 또한 이 사건 지체상금은 소외 회사가 도급계약상의 의무를 불이행하여 발생한 구체적인 손해배상채무로서 피고에 의한 이 사건 계약보증의 대상에 포함된다는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 공사이행보증에 있어서의 계약보증서 약관 및 공사도급계약에 관한 해석을 그르쳐 공사이행보증 및 계약보증에 관한 법리를 오해하거나 이유모순, 이유불비 등을 행한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 
2.  제2점에 대하여
원심은, 소외 회사가 1997. 12.말경 이 사건 골프장 건설 공사를 중단한 후 부도로 인하여 더 이상 공사를 수행할 수 없게 되자, 원고가 공사도급 계약을 해지하고 연대보증인에게 보증시공을 요구하는 한편 다른 업체를 물색하다가 여의치 않아 1998. 3. 30.부터 직영방식으로 공사를 시행한 사실을 인정한 다음, 소외 회사의 귀책사유로 인하여 공사가 지체된 기간은 원고의 위 계약해지 통보 무렵인 1998. 1. 12.부터 원고가 직영방식으로 공사를 시행하기 전날인 1998. 3. 29.까지의 기간 중 원고가 구하는 75일 정도라고 판단하였다.
수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급 계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다( 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결 등 참조).
그렇다면 원심으로서는 위와 같은 법리에 따라 수급인인 소외 회사의 이 사건 공사중단 등의 사유로 인하여 도급인인 원고가 이 사건 공사도급 계약을 해제할 수 있었을 때와 원고가 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완성할 수 있었던 시점 및 공사가 지연된 기간 중 소외 회사의 책임으로 돌릴 수 없는 기간 등을 구체적으로 심리하여 이 사건 지체상금 발생기간을 산정하여야 할 것임에도, 특별한 사정의 설시도 없이 만연히 이 사건 지체상금 발생 기간은 원고의 이 사건 공사도급 계약의 해지 통보 무렵부터 원고가 직영방식으로 공사를 시행하기 전날까지의 기간 중 원고가 구하는 75일 정도라고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하고 지체상금 발생기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 
3.  제3점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 지체상금 채권에 대한 소멸시효는 약정 준공기일 다음 날부터 진행한다고 보아 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 지체상금의 소멸시효의 기산시기에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
4.  제5점에 대하여
공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없고( 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결 등 참조), 또한 공사가 여러 개의 부분 공사 또는 공정으로 구분되어 있고 도급인과 수급인 사이에서 부분 공사 또는 공정의 종료에 따라 그 공사비용의 적합 여부에 대한 검사를 하고 기성 공사금을 지급하는 것으로 되어 있는 경우에는 그 부분 공사 또는 공정의 종료와 검사의 완료로써 일단 해당 공사는 종료된 것으로 보고 그 후에 발견된 시공상의 흠결은 하자보수의 대상이 되는 하자로 봄이 상당하다고 할 것이다.
기록에 의하면, 비록 이 사건 골프장 진입도로의 법면이 급경사로 시공되는 관계로 그 절토면의 붕괴를 막기 위하여 설계도상 7m마다 소단을 두기로 되어 있음에도 소외 회사가 이를 시공하지 아니하였고, 그 소단의 설치에 상당한 비용이 소요되는 점은 인정할 수 있으나, 한편 기록에 나타나 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 소외 회사 사이의 이 사건 공사도급 계약시 공사대금은 공사 부분별로 기성고에 따라 지급하기로 약정한 점, 이에 따라 위 법면 시공이 포함된 진입도로 공사 부분에 대하여도 그 기성고에 따른 소외 회사의 청구에 따라 원고가 이를 확인한 다음 그에 상응하는 공사비를 모두 정산하여 지급한 점, 위 법면시공이 포함된 진입도로 공사의 주요 구조 부분은 임야를 절토하여 진입도로를 만들고 그 절토 부분에 법면을 시공함에 있다고 보이는 점, 소외 회사 스스로 위 법면 부분의 소단은 법면의 급경사로 인하여 기술적으로 설치가 불가능하여 설치하지 아니한 것이라고 주장하고 있는 점 등 위 법면시공이 포함된 진입도로 공사의 주요 구조 부분과 그 공사 부분에 대한 원고의 공사대금 지급 경위, 소외 회사가 위 소단 부분의 공사를 시행하지 아니한 경위 등에 비추어 보면, 위 법면 부분에 대하여는 소외 회사가 소단 공사를 더 이상 시공할 의사가 없이 일단 완공한 것으로 하여 원고에게 인계하고 그 공사대금을 전부 지급받음으로써 위 법면 부분의 공사는 사회통념상 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료한 것으로 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 따라서 위 소단 미설치는 시공상의 흠결에 해당되어 하자보수의 대상이 된다고 보아야 할 것이다.
원심의 이유설시가 다소 미흡하기는 하지만 위와 같은 취지에서 위 소단 미설치를 하자로 인정한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 하자보수에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
5.  제6점에 대하여 
가.  수급자의 도급공사상 하자로 인하여 그 하자보수를 요하는 경우에 도급자가 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자로서 그 하자보수가 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 용역의 공급에 해당하는 때에는 그 하자보수에 소요되는 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제1항 제1호 소정의 매입세액에 해당되는 것이어서 도급자가 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있으므로 위 부가가치세는 실질적으로는 도급자의 부담으로 돌아가지 않게 되어, 이러한 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 도급자가 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다고 할 것이나 ( 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다47328 판결, 2002. 10. 11. 선고 2001다15361 판결 등 참조), 한편 부가가치세법 제17조 제2항은 매출세액에서 공제하지 아니하는 매입세액의 하나로 제4호에서 ‘부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역을 공급하는 사업에 관련된 매입세액(투자에 관련된 매입세액을 포함한다)과 대통령령이 정하는 토지관련 매입세액’을 들고 있고, 구 부가가치세법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17460호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제60조 제6항은 위 규정에서 ‘대통령령이 정하는 토지관련 매입세액’이라 함은 ‘토지의 조성 등을 위한 자본적 지출에 관련된 매입세액’을 말한다고 규정하고 있으며, 여기서 말하는 토지의 조성 등을 위한 자본적 지출이란 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데에 소요된 비용을 말하는 것으로 해석된다 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 98두15290 판결 참조).
그렇다면 도급공사상의 하자보수비가 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는 데에 소요된 비용이어서 그에 대한 부가가치세가 토지의 조성 등을 위한 자본적 지출에 관련된 매입세액에 해당하는 경우에는 매출세액에서 이를 공제하지 아니하게 되어 위 하자보수비는 실질적으로 도급자의 부담이 되므로, 도급자는 수급자에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다.
 
나.  이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 골프장의 그린 모래 규격의 하자로 인한 보수비용은 이미 조성된 그린의 유지보수라기 보다는 골프장 토지와 일체가 되어 골프코스를 구성하는 시설의 조성과 관련되거나 그 토지의 가치를 현실적으로 증가시키는데 소요된 비용이라고 보아야 할 것이어서, 결국 위 골프장 그린의 하자보수비에 대한 부가가치세는 부가가치세법 제17조 제2항 제4호 및 구 부가가치세법 시행령 제60조 제6항에서 규정하는 ‘토지의 조성 등을 위한 자본적 지출에 관련된 매입세액’으로서 매출세액에서 공제될 수 없다고 할 것이므로, 원고는 소외 회사에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다고 보아야 한다.
원심의 설시가 다소 미흡한 면이 있기는 하나 위와 같은 취지에서 위 골프장 그린의 하자보수비에 대한 부가가치세 상당액이 이 사건 계약보증의 범위에 포함된다고 판단한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 부가가치세에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
다.  한편, 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 진입도로 법면 소단 미설치의 하자로 인한 보수비용은 골프장 진입도로 공사에 포함되는 것으로서 토지와 구분되는 구축물 등의 건설공사에 해당하므로 이는 토지의 조성을 위한 자본적 지출에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이어서, 결국 위 소단 미설치로 인한 하자보수비에 대한 부가가치세는 부가가치세법상의 납세의무자인 사업자에 해당하는 원고가 부가가치세법 제17조 제1항 제1호에 의하여 매출세액에서 공제받거나 환급받을 수 있으므로, 원고가 소외 회사에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없고, 따라서 위 부가가치세 상당액은 이 사건 계약보증의 범위에 포함되지 아니한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 소단 미설치로 인한 하자보수비에 대한 부가가치세 상당액이 이 사건 계약보증의 범위에 포함된다고 판단한 것은 부가가치세에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유가 있다.
 
6.  결 론
따라서 상고이유 제2점과 제6점의 일부 주장이 이유 있으므로 지체상금 감액 부분에 대한 상고이유의 주장(제4점)을 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.