【판시사항】

도급목적물의 완공 이전이더라도 기성검사를 마친 부분에 대하여 불가항력으로 인한 위험을 도급인이 부담하도록 정한 민간건설공사도급계약 일반조건의 해석상 위 기성공사는 도급인의 공사감독원이 한 기성검사를 가리킨다고 보이고 감리자와 공사감독원은 그 지위나 업무 내용이 다른 점 등에 비추어, 감리자가 공정관리를 하면서 도급인에게 정기적으로 기성률을 산정하여 보고한 것이 위 일반조건에 정한 ‘기성검사를 필한 경우’에 해당하지 않는다고 본 사례

【참조조문】

구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제33조의6(현행
주택법 제24조 참조),
민법 제537조,
제664조

【전문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】

주식회사 대우건설 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 신만성외 2인)

【피고, 피상고인 겸 상고인】

한림건설 주식회사 (소송대리인 한려법무법인 담당변호사 이태우외 2인)

【원심판결】

부산고법 2005. 11. 9. 선고 2005나12469 판결

【주 문】

상고를 각 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

1. 원고의 상고에 대하여
원심은, 이 사건 공사 중 태풍 매미로 인하여 손해가 발생한 부분은 공사감리자에 의하여 기성검사가 이루어진 부분이므로 이 사건 신축공사도급계약의 내용으로 편입된 민간건설공사도급계약 일반조건(이하 ‘일반조건’이라고만 한다) 제18조 제2항에 따라 피고가 이를 부담하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, ① 이 사건 공사대금에는 순공사대금 외에 분양·홍보를 위한 비용, 모델하우스 건립 및 운영비, 설계비, 감리비, 하자보증수수료 등이 포함되었던바, 원고는 이 사건 아파트의 시공 및 분양을 일괄 책임지기로 하였고, 피고는 원고의 공사잔대금이 미분양세대의 총분양대금 이상일 때에 한하여 공사잔대금을 지급하기로 하였던 점, ② 일반조건 제18조의 기성검사는 도급인인 피고가 고용한 공사감독원이 한 기성검사를 가리키는 것으로 보이는데 감리자와 공사감독원은 그 지위나 업무의 내용 등이 다른 점, ③ 피고는 대기업인 원고에게 시공뿐 아니라 분양까지 일괄하여 위임하면서 미분양의 경우 공사대금 지급에 갈음하여 미분양 세대로 대물변제할 수 있도록 대비까지 해 둔 등의 이유로 통상의 공사도급계약과는 달리 기성률의 산정, 확인에 거의 관심을 가지지 아니하였고, 공사감독원을 두어 감리자와 별도로 기성률을 산정하거나 확인하지도 아니한 점, ④ 감리자의 본래 업무는 시공자가 법령에 정한 기준에 부합하는 건축자재를 사용하여 설계도서에 따라 적합하게 시공하는지 여부 등을 확인하는 데 있는 점 등을 종합하면, 비록 이 사건과 같은 주택건설공사의 경우 감리자가 공정관리까지 하면서 공정현황을 확인·보고하도록 되어 있고, 실제로 감리자인 주식회사 유탑엔지니어링 건축사사무소가 매월 말 기성률을 산정하여 피고에게 보고하였다고 하더라도, 이와 같은 사정만으로는 위 기성률 산정, 보고를 일반조건 제18조에 정해진 도급인의 위험부담 요건인 ‘기성검사를 필한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
2.  피고의 상고에 대하여
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 원고에게 이 사건 공사의 기성고에 따른 공사잔대금을 지급할 의무가 있고 그 대금 지급은 원·피고가 공동관리하는 계좌의 예금인출에 대한 원고의 요청에 피고가 협조하는 방식으로 이루어진다고 할 것인데, 원·피고 사이에 쟁점이 되었던 변경공사도급계약의 체결과 원래의 이 사건 계약상의 공사잔대금 지급은 아무런 이행상의 견련관계도 없는 별개의 것일 뿐 아니라, 피고측 제안에 의하더라도 공사대금이 감액되는 내용의 변경공사도급계약이 체결될 가능성은 전혀 없었으므로, 피고가 추가공사대금 액수가 협의되지 아니하였다는 이유로 기존의 이 사건 계약상의 공사잔대금 지급을 거절한 것은 부당하고, 따라서 피고는 이 사건 공사잔대금 지급채무의 이행지체에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단도 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공사대금의 지급시기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  결 론
그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.