【판시사항】

[1] 甲 회사와 국가가 계약에서 최종 납기 지연으로 인한 지체상금에 관하여 연도별 계약금액이 아닌 총 계약금액을 기준으로 산정하기로 합의한 사안에서, 그 합의가
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제4조에 위배되어 무효라고 할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[2] 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항이 약관의 규제에 관한 법률상 ‘약관’에 해당하는지 여부(소극)

【참조조문】

[1]
국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제4조
[2]
약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1항

【참조판례】

[2]
대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결

【전문】

【원고, 상고인】

주식회사 엘지씨엔에스 (소송대리인 변호사 손지열 외 6인)

【피고, 피상고인】

대한민국

【원심판결】

서울고법 2009. 9. 17. 선고 2009나28662 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(원고 대리인이 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출한 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
1.  제1, 2, 3점에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 여러 사정들을 종합하면, 이 사건 계약의 ‘용역계약 특수조건’ 제32조 제7항에서 최종 납기 지연으로 인한 지체상금에 관하여 연도별 계약금액이 아닌 총 계약금액을 기준으로 산정하도록 규정한 것은, 원고와 피고가 이 사건 계약 내용의 불가분성을 전제로 하여 지체상금에 관하여 연도별 계약금액이 아닌 총 계약금액을 기준으로 산정하기로 특별히 합의한 결과라고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 계약은 성질상 분할할 수 없는 용역계약으로서 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(2006. 5. 25. 대통령령 제19483호로 개정되기 전의 것) 제74조 제2항에서 지체상금 산정시 계약금액에서 기성 부분 또는 기납 부분을 공제하도록 정한 경우에 해당하지 않으므로, 원고와 피고가 이 사건 계약에서 연도별 계약금액이 아닌 총 계약금액을 기준으로 지체상금을 산정하기로 합의하였다고 하더라도, 그 합의가 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 등에서 보장한 원고의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당하는 것으로 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제4조에 위배되어 무효라고 할 수 없다고 판단하였다.
관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 장기계속계약에서 지체상금의 적용기준이 되는 금액 및 그 기준금액 산정시 기성·기납 부분 공제 등에 관한 법리오해나 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈 등의 위법이 없다.
 
2.  제4점에 대하여
약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 ‘약관’이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하고, 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 일방적으로 작성된 것이 아니므로 약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 약관에는 해당하지 않는다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 지체상금 산정의 기준금액을 이 사건 계약의 총 부기금액으로 하도록 정한 이 사건 계약의 ‘용역계약 특수조건’ 제32조 제7항은, 원·피고가 이 사건 계약을 체결할 당시 계약의 특수성을 고려하여 쌍방의 합의에 의하여 성립된 것이어서, 위 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 적용대상인 ‘약관’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 약관의 규제에 관한 법률에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.