【판시사항】

[1] 한국철도시설공단이 발주한 공사도급계약의 변경계약이, 감사원의 시정요구에 응하여 계약금액의 감액을 합의하되 그 감액사유의 존부에 대하여 추후 객관적 분쟁해결절차를 통하여 다투어 보기로 하는 내용의 이의유보에 관한 합의가 부가된 것이라고 본 사례
[2] 터널굴착방법의 변경으로 인한 설계변경이 공사계약일반조건에 정한 ‘신규비목’에 해당하지 않음에도 공사도급계약의 변경계약에서 이를 ‘신규비목’으로 보아 계약금액을 감액한 것은 부당하므로 도급인은 수급인에게 감액한 금전을 지급할 의무가 있고, 그 금전지급채무는 부당이득반환채무가 아니라 공사대금채무이므로 그 공사대금의 당초 지급기한이 도래한 다음날부터 약정 지연손해금을 지급하여야 한다고 한 사례

【참조조문】

[1]
민법 제105조,
제664조
[2]
민법 제105조,
제397조 제1항,
제664조

【전문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】

【피고, 상고인 겸 피상고인】

한국철도시설공단 (소송대리인 법무법인 나은 담당변호사 석윤수)

【원심판결】

서울고법 2009. 4. 8. 선고 2007나116572 판결

【주 문】

원심판결의 원고들 패소 부분 중 4,447,564,427원에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  피고의 상고이유에 대하여 
가.  제1점에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사정, 즉, 피고가 먼저 감액사유의 존부에 관한 다툼은 별도의 객관적 분쟁해결절차에 따라야 한다고 언급한 사실이 있는 점, 원고들이 피고의 요구에 따라 감액계약을 위한 설계변경서류를 제출하면서도 그것이 감액사유에 대한 동의가 아님을 명시한 점, 제6회 변경계약을 체결함에 있어 피고가 적극적으로 원고들의 이의유보 주장을 배척한다는 의사를 표시하지 아니한 점, 제6회 변경계약의 체결에 합의한 원고들의 의사 속에는 중재절차뿐만 아니라 소송절차에서의 판정 결과에 따르기로 하는 의사도 포함되어 있다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 제6회 변경계약에는 원고들과 피고가 일단 감사원의 시정요구에 응하여 계약금액의 감액에는 합의하되, 그 감액사유의 존부에 대하여는 추후 객관적 분쟁해결절차를 통하여 다투어 보기로 하는 내용의 이의유보에 관한 합의가 부가되어 있다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
나.  제2점 및 제3점에 대하여
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 영동터널 및 오탄터널의 굴착방법을 다단면 굴착방법에서 상하 반단면 굴착방법으로 설계변경한 것은 단순히 기존 공사량의 감소에 불과하여 공사계약일반조건 제19조 제1항 제2호 소정의 ‘신규비목’에 해당하지 아니하므로 제6회 변경계약에서 위와 같은 설계변경이 ‘신규비목’에 해당함을 전제로 전체낙찰률을 적용하여 계약금액을 4,447,564,427원 만큼 추가로 감액한 것은 부당하다고 판단하면서, ‘신규비목’에 해당하는지 여부는 제2회 변경계약의 효력에 의하여 다툼의 대상이 될 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원고들이 제6회 변경계약 체결 당시부터 ‘신규비목’에 해당함을 전제로 한 추가감액조정은 부당하다고 다투어 왔을 뿐만 아니라 제2회 변경계약의 체결 경위에 비추어 그 합의는 터널굴착방법의 변경으로 인한 전체로서의 포괄적인 계약금액 감액분에 대한 합의이지, 그와 독립하여 터널굴착방법의 변경이 ‘신규비목’에 해당한다는 점에 관한 합의라고 볼 수 없다는 이유로, 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 의사표시의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
2.  원고들의 상고이유에 대하여 
가.  물가변동으로 인한 계약금액 감액부분에 대하여
원심은, 그 판시와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 도급계약에 있어서 물가변동으로 인한 계약금액조정의 기준이 되는 지수조정률의 산출방법에 관하여는 1996. 4. 10. 제정된 재정경제부 회계예규 2200.04-137-1호(지수조정률 산출요령)가 적용되어야 한다고 판단한 다음, 피고가 계약금액조정 신청 이전에 지급을 마친 기성대가에 대하여는 감액대상에서 제외되어야 한다는 원고들의 주장에 대하여, 제6회 변경계약 체결 당시 원고들이 이의를 유보한 사항은 ‘물가변동으로 인한 감액사유의 존부’일 뿐, ‘계약금액조정 신청 이전에 지급을 마친 기성대가가 감액대상에서 제외되어야 하는지 여부’는 이의유보의 대상이 아니었으므로, 원고들로서는 계약금액조정 신청 이전에 지급된 기성대가에 대한 신뢰보호를 스스로 포기한 채 제6회 변경계약을 체결하였던 이상, 그 후 물가변동으로 인한 계약금액 감액분에 대하여 위와 같이 이의를 유보한 사항 이외에 다른 사유를 들어 제6회 변경계약의 효력을 다투는 것은 허용되지 않는다는 이유로, 이를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 
나.  터널굴착방법 변경으로 인한 계약금액 감액 부분에 대하여
(1) 제2회 변경계약에서의 1차 감액 부분에 대하여
원심은, 제6회 변경계약과는 달리 제2회 변경계약에 있어서는 그에 관한 이의를 유보하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로 원고들로서는 제2회 변경계약에서의 합의를 번복하여 그 내용의 부당함을 다툴 수 없다는 이유로, 이 부분 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단 또한 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 제6회 변경계약에서의 2차 감액 부분에 대하여
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들과 피고는 영동터널 및 오탄터널의 굴착방법을 다단면 굴착방법에서 상하 반단면 굴착방법으로 설계변경함에 따라 1999. 12. 24. 제2회 변경계약을 체결하면서, 그 설계변경이 ‘신규비목’에 해당함을 전제로 각 비목에 대하여 설계변경 당시를 기준으로 새로 조사하여 산정한 단가에 이 사건 도급계약 체결시 원고들이 제시한 세부공종별 단가낙찰률을 곱한 금액을 신규단가로 정한 후 이를 기준으로 당초의 계약금액에서 1차로 4,568,398,407원을 감액한 사실, 그 후 감사원의 감사 결과 위 설계변경 과정에서 감액되어야 할 공사비가 적절하게 산정되지 않았다는 이유로 시정요구를 받게 되자, 피고는 2002. 1. 28. 원고에 대하여 제2회 변경계약 체결 당시 계약금액을 감액함에 있어 공사계약일반조건 제20조 제2항에 따라 설계변경 당시를 기준으로 새로 산정한 단가와 동 단가에 해당공사의 전체낙찰률을 곱한 금액의 범위 안에서 계약당사자 간에 협의하여 신규단가를 정한 후 이를 기준으로 감액하였어야 함에도 설계변경 당시를 기준으로 새로 산정한 단가에 전체낙찰률이 아닌 세부공종별 단가낙찰률을 곱한 금액을 신규단가로 정한 후 이를 기준으로 계약금액을 감액함으로써 위 설계변경 과정에서 터널공사비가 적절하게 산정되지 아니하였으므로 그 차액에 해당하는 4,443,500,000원을 감액하는 것으로 설계변경할 것을 통보하였고, 이에 원고들은 피고의 의견을 수용하기 어렵다고 다투다가 2002. 5. 22.에 이르러 피고와 사이에 터널굴착방법 변경에 따른 설계변경과 관련하여 2차로 4,447,564,427원을 추가감액하는 내용의 제6회 변경계약을 체결한 사실을 각 인정한 다음, 제6회 변경계약은 그 감액사유의 존부에 관한 이의를 유보하고 체결된 것인데, 터널굴착방법의 변경으로 인한 설계변경은 ‘신규비목’에 해당하지 않고 기존 공사량의 감소에 불과하여, 제6회 변경계약에서 ‘신규비목’임을 전제로 전체낙찰률을 적용하여 계약금액을 추가로 4,447,564,427원 만큼 감액한 것은 부당하므로, 피고는 원고들에게 위와 같이 감액된 4,447,564,427원을 지급할 의무가 있고, 다만, 이러한 피고의 의무는 그 성질상 제6회 변경계약에서 유보된 해제조건의 성취로 인한 부당이득반환의무로서, 제6회 변경계약에 따라 위와 같은 추가감액분을 보유한 피고가 그 감액사유의 부존재에 관하여 알고 있었다고 볼 수 없어 피고는 그 받은 이익을 반환하면 족하고 거기에 이자까지 보태어 반환할 의무는 없으므로, 피고는 원고들에게 위 4,447,564,427원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지는 공사계약일반조건 제40조 제1항의 규정에 따라 은행의 일반자금대출시 적용되는 연체이율인 연 14%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 원심이 피고가 원고들에 대하여 부담하는 위 금원 지급채무의 성격을 부당이득반환채무로 보아 위 금원에 대하여 원고들이 피고에게 그 지급을 구한 때, 즉 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 비로소 피고가 이행지체의 책임을 진다고 판단한 조치는 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
앞서 본 바와 같이, 제6회 변경계약은 원고들과 피고 사이에서 일단 감사원의 시정요구에 따라 계약금액을 감액하되, 다만, 그 감액사유의 존부에 대하여는 추후 소송 등에서의 판단 결과에 따르기로 하는 이의를 유보한 상태에서 체결된 것으로서, 당시 원고들과 피고의 의사는, 원고들이 피고의 공사대금 감액요구를 일단 수용하여 피고가 당초 공사대금에서 감액된 부분에 해당하는 공사대금의 지급을 보류하되, 추후 소송 등에서 공사대금의 감액사유가 존재하지 않는 것으로 밝혀질 경우에는 감액된 만큼의 공사대금을 추가로 원고들에게 지급하기로 한 것으로 봄이 상당하다고 할 것인데, 이 사건 소송에서 터널굴착방법의 변경으로 인한 설계변경이 ‘신규비목’에 해당하지 아니하여 결과적으로 공사대금의 감액사유가 존재하지 않는 것으로 판명되었으므로, 제6회 변경계약에서 위와 같은 설계변경이 ‘신규비목’에 해당함을 전제로 각 비목에 대하여 설계변경 당시를 기준으로 새로 산정한 단가와 동 단가에 해당공사의 전체낙찰률을 곱한 금액을 기준으로 하여 2차로 4,447,564,427원을 추가감액한 것은 부당하고, 따라서 피고는 제6회 변경계약에서의 이의유보에 따라 원고들에게 위와 같이 부당하게 감액한 4,447,564,427원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
그런데 위 4,447,564,427원은 위와 같이 부당하게 감액되지 아니하였더라면 원래 피고가 이 사건 공사도급계약에 따라 원고들에게 지급하여야 할 미지급 공사대금임이 분명하고, 제6회 변경계약의 체결로 인하여 그러한 성질이 달라진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 소송의 결과에 따라 피고가 원고들에 대하여 부담하게 된 채무 역시 이 사건 공사도급계약에 따른 공사대금지급채무라고 봄이 상당하다. 따라서 원고들이 피고와 사이에 제6회 변경계약을 체결함에 있어 추후 소송 등에서 공사대금 감액사유가 존재하지 않는 것으로 밝혀지더라도 피고에 대하여 그 기간 동안의 이행지체로 인한 책임을 묻지 않기로 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 위 4,447,564,427원에 대하여 이 사건 도급계약에 따라 위 공사대금의 당초 지급기한이 도래한 다음날부터의 약정 지연손해금까지 지급하여야 할 것이다.
그렇다면, 원심으로서는 이 사건 도급계약에 따른 위 공사대금의 지급기한 도래시기 등에 대하여 좀 더 심리한 다음, 피고로 하여금 원고들에게 위 공사대금은 물론 이에 대하여 그 지급기한이 도래한 다음날부터의 약정 지연손해금을 지급할 것을 명하였어야 함에도, 섣불리 피고가 원고들에 대하여 부담하게 된 채무를 제6회 변경계약에서 유보된 해제조건의 성취로 인한 부당이득반환채무라고 단정한 나머지, 원고들이 그 지급을 구한 때인 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날부터 비로소 피고가 이행지체의 책임을 질 뿐이라고 판단하였으니, 원심판결에는 채무불이행 또는 부당이득에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
 
다.  사토공종의 변경과 관련한 계약금액조정에 대하여
원심은, 제2회 변경계약을 체결함에 있어 원고들과 피고 사이에 사토공종의 변경과 관련하여 원고에게 추후 추가증액조정권을 유보하기로 합의하였다고 볼 증거가 없고, 그 판시와 같은 사정, 즉, 사토공종의 변경에 따른 계약금액의 조정에 관한 공사계약일반조건 제22조가 ‘실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 이를 조정한다’고 규정하면서 실비산정기준 제4조 제3호 역시 ‘계약당사자 간에 협의하여 결정한 단가’를 기초로 계약금액을 조정하도록 규정하고 있는 점, 원고들 스스로 자유로운 의사에 기하여 피고와 세부공종별 낙찰률의 적용에 합의하여 제2회 변경계약의 체결에 이른 점 등에 비추어 보면, 제2회 변경계약에서의 합의내용이 사회질서 등에 반하여 무효라고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 원고들의 주위적 청구를 배척한 다음, 나아가, 2001. 2. 8. 이후의 사토공종에 해당하는 공사대금이 2,504,371,356원이라는 사실을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 원고들이 피고와 사이에 제2회 변경계약 체결 이후에도 계약금액조정에 관하여 수차례의 변경계약을 거쳐 2002. 12. 5. 도급계약금액을 168,297,800,000원으로 최종 증액하는 내용의 마지막 변경계약을 체결하여 2002. 12. 20.경 이 사건 공사를 완료한 점에 비추어 보면, 원고들이 피고에 대하여 위 금원의 지급을 구할 근거가 없다는 이유로, 이 부분 원고들의 예비적 청구도 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
라.  교량시공방법의 변경으로 인한 계약금액 감액 부분에 대하여
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 영동고가 및 주곡고가의 시공과 관련한 교량시공방법의 변경이 공사계약일반조건 제18조의4 제1항, 제19조 제3항 소정의 새로운 기술·공법에 의한 설계변경에 해당한다고 보기 어렵고, 새로운 기술·공법에 의한 설계변경의 경우 공사계약일반조건 제18조의4의 규정에 따라 원고들이 피고에게 그에 대한 구체적인 설명서, 산출내역서, 수정공정예정표, 공사비의 절감 및 시공기간의 단축효과 등을 기재한 서면을 제출하여 설계변경을 승인받을 것을 필요로 하는데, 원고들이 이러한 절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 원고들의 주위적 청구를 배척하고, 나아가, 영동고가 및 주곡고가 교량공사에 관하여 현재 시공된 대로 설계변경을 하는 데에 소요되는 적정 설계비용이 1,010,876,116원인 사실은 인정되나, 제2회 변경계약에 의하여 위와 같은 설계변경을 이유로 하는 계약금액의 감액조정이 마쳐진 이후로 2년이 넘는 기간 동안 원고들로부터 아무런 이의제기가 없었던 점에 비추어 보면, 제2회 변경계약 체결 당시 원고들 주장과 같은 설계비용까지 감안하여 공사대금이 최종 산정되었다고 봄이 상당하다는 이유로, 위 설계비용에 관한 원고들의 예비적 청구도 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단도 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
마.  교좌장치의 변경으로 인한 계약금액조정에 대하여
원심은, 교좌장치의 변경으로 인한 계약금액조정에 관한 제2회 변경계약과 관련하여 그 효력을 다툴만한 특별한 사정이 있음을 인정할 자료가 없다는 이유로, 이 부분 원고들의 청구를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단 역시 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  결론
그러므로 원심판결의 원고들 패소 부분 중 터널굴착방법 변경으로 인한 제2차 감액분 4,447,564,427원에 대한 지연손해금 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 원고들의 나머지 상고 및 피고의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.