【판시사항】

[1] 지체상금률이 3/1,000으로서 통상의 경우인 1/1,000보다 과다하고, 공사기간은 통상의 기간보다 짧게 설정되어 있으며, 공사 지연으로 도급인에게 실제 발생한 손해도 2개월 동안의 임대료 상당액에 불과한 데 반하여 지체상금액은 공사비의 20%를 초과하여 통상 발생할 실제 손해보다 과다하다는 사정 등을 고려하여 지체상금액을 감액한 사례
[2] 조세특례제한법령 등에 의하여 부가가치세가 면세되는 국민주택규모 이하 다가구주택 부분의 건설용역에 대하여 수급인인 건축업자가 관련 규정을 숙지하지 못하여 정당한 부가가치세를 초과하여 과다하게 매출세액을 신고한 경우, 도급인이 과다 신고된 부가가치세 부분을 부담하여야 하는지 여부(소극)
[3] 과세 부분과 면세 부분의 건설용역이 함께 공급된 경우, 과세 부분에 대한 부가가치세를 산정하기 위한 방법

【판결요지】

[1] 지체상금률이 3/1,000으로서 통상의 경우인 1/1,000보다 과다하고, 공사기간은 통상의 기간보다 짧게 설정되어 있으며, 공사 지연으로 도급인에게 실제 발생한 손해도 2개월 동안의 임대료 상당액에 불과한 데 반하여 지체상금액은 공사비의 20%를 초과하여 통상 발생할 실제 손해보다 과다하다는 사정 등을 고려하여 지체상금액을 감액한 사례.
[2] 관련 법률에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 세대당 전용면적이 85㎡ 이하인 상시 주거용 주택의 건설용역으로서 조세특례제한법령 등에 의하여 부가가치세가 면세되는 경우임에도 불구하고 건축업자인 수급인이 관련 규정을 제대로 숙지하지 못하여 면세 부분까지 포함하여 과다하게 매출세액을 신고하였다면 이는 수급인의 과실로 인한 것이므로 수급인이 정당한 부가가치세를 초과하여 과다 신고한 부가가치세 부분에 대해서는 도급인이 이를 부담할 이유가 없다.
[3] 과세 부분과 면세 부분의 건설용역이 함께 공급된 경우, 과세 부분에 대한 부가가치세를 산정하기 위하여는 안분 계산이 필요하나, 제공한 용역의 내용을 면세 부분에 제공한 용역과 과세 부분에 제공한 용역을 명확히 구별할 수 없다면 과세표준 계산방법은 공급받는 자의 면세 예정 면적과 과세 예정 면적의 총예정 면적의 비율에 따라 계산하여야 한다.

【참조조문】

[1]

민법 제398조 제2항

[2]

구 조세특례제한법(2001. 12. 29. 법률 제6538호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제4호
,

구 조세특례제한법시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17458호로 개정되기 전의 것) 제75조 제2항
,

구 주택건설촉진법시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항

[3]

부가가치세법시행령 제48조의2

【참조판례】

[1]

대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결(공2002하, 2312)

【전문】

【원고(반소피고)】

임복순 외 1인 (소송대리인 법무법인 휴먼 담당변호사 안중민)

【피고(반소원고)】

주식회사 열성종합건설 (소송대리인 변호사 안영수)

【변론종결】

2004. 1. 6.

【주문】

 
1.  원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게 각 15,899,492원 및 이에 대하여 2002. 8. 18.부터 2004. 2. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
 
2.  원고(반소피고)들의 본소청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 각 기각한다.
 
3.  소송비용은 본소와 반소를 합하여 그 중 60%는 원고(반소피고)들이, 나머지 40%는 피고(반소원고)가 각각 부담한다.
 
4.  제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

본소 : 피고(반소원고)는 원고(반소피고)들에게 각 107,280,000원 및 이에 대하여 2002. 6. 30.부터 이 사건 청구취지및청구원인변경신청서 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라{원고(반소피고)들은 청구취지및청구원인변경을 신청하면서 피고(반소원고)에게 각 112,280,000원씩을 청구하였으나 이 사건 7차 변론기일에서 각 하자보수금 5,000,000원씩을 취하하였다}.
반소 : 원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게 188,377,421원 및 이에 대하여 2002. 8. 18.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라{피고(반소원고)는 원고(반소피고)들에 대한 채권을 합산하여 193,377,421원을 청구하다가, 2003. 5. 17.자 준비서면 진술로 미지급 공사대금 중 5,000,000원 부분을 취하하였다}.

【이유】

1. 기초사실
[인정근거 : 일부 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 증인 정석춘의 일부 증언, 변론 전체의 취지]
 
가.  당사자의 관계
원고(반소피고, 이하 '원고'라 한다)들은 원고들의 소유지인 서울 강남구 대치동 957의 18 지상에 지상 5층 주상복합건물(1, 2층 근린생활시설, 3, 4, 5층 다가구주택, 이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 지어 이를 임대하여 수입을 올리는 임대사업자이고, 피고(반소원고, 이하 '피고'라 한다)는 원고들로부터 이 사건 건물의 공사를 도급받은 건축업자이다.
 
나.  원고들, 피고 사이의 공사도급계약의 체결
원고들은 2001. 9. 12. 피고와 이 사건 건물에 대하여 다음과 같은 내용의 공사도급계약을 체결하였다(실제 계약은 원고 임복순의 남편이자, 나옥주의 아버지인 소외 나일규가 원고 임복순과 함께 나옥주를 대리하여 피고와 체결하였고, 실제 피고와의 협의도 주로 나일규가 담당하였다. 이하 원고들과 나일규를 통틀어 '원고 등'이라 한다).
① 공사명 : 대치동 근린생활시설 및 주택신축공사
② 공사기간 : 2001. 9. 17.~2002. 1. 30.
③ 공사금액 : 480,000,000원(부가가치세 별도)
계약금 : 오천만 원
기성금 : 오천만 원(매월말 지급)
잔금 : 이억 원(공사완료 후 7일 이내)
④ 공사도급조건
제5조(공사기간의 연장) 갑(이하 도급인인 원고들을 의미한다)의 책임이 있는 사유 또는 천재지변, 불가항력의 사태 등, 을(이하 수급인인 피고를 의미한다)의 책임이 아닌 사유로 인해 공사수행이 지연되는 경우 을은 갑에게 공사기간 연장을 요구할 수 있다.
제12조(지체상금) 을이 공사기간 내에 공사를 완료하지 못하고, 그 사유가 을의 귀책사유로 판명될 때에는 공사지연 1일에 대하여 총 공사금액의 3/1,000을 지체상금으로 갑에게 지급한다. 그러나 승인한 설계의 변경이나 공사기간의 변경이 발생한 경우에는 본조의 규정을 적용하지 아니한다.
 
다.  공사대금의 지급 및 입주
원고들은 이 사건 공사의 진행에 따라 공사대금을 지급하여 왔고, 현재까지 이 사건 공사대금으로 피고에게 지급한 금원은 412,000,000원이다.
이 사건 공사는 예정 공사기간인 2002. 1. 30.까지 끝나지 못하여, 원고들의 가족은 2002. 5. 18.부터 입주를 시작하였고, 2002. 6. 29. 원고들은 강남구청으로부터 사용승인을 받았다.
 
2.  당사자의 주장 
가.  원고들은 계약서에 이 사건 건물의 준공기한이 2002. 1. 30., 지체상금률이 3/1,000으로 정해져 있었음에도 불구하고, 피고가 건설공사를 지체하여 원고들이 2002. 6. 29.에서야 사용승인을 받았으므로, 피고가 원고들에게 지체상금 214,560,000원(= 4억 8천 × 3/1,000 × 149일)을 지급해야 한다고 주장하면서 본소를 제기하였다.
 
나.  이에 대하여 피고는 원고 등의 요구로 인하여 이 사건 공사의 공사 내용이 변경된 이상 준공이 늦어진 것에 대하여 피고에게 귀책사유가 없으므로 지체상금 주장에 응할 수 없을 뿐더러 오히려 원고들이 피고에게 ① 추가 및 변경공사비 72,377,421원(원고 등의 요구로 인하여 설계와 달리 변경 공사하거나 추가로 공사한 부분)과 ② 미지급공사비 116,000,000원(공사대금 4억 8천만 원 이외에 부가가치세도 별도로 지급하기로 약정하였으므로, 원고들은 공사대금 480,000,000원에 부가가치세를 합산한 528,000,000원을 지급해야 함에도 원고들이 412,000,000원만 공사비로 지급하였으므로, 위 대금과 지급된 공사비의 차액)의 합인 188,377,421원을 지급해야 한다고 주장하면서 반소를 제기하였다.
 
다.  또한, 원고들과 피고는 각각 상대방의 채권이 인정될 경우에 대하여 예비적 상계항변을 하고 있다.
 
3.  추가공사 부분에 대한 판단 
가.  당사자들이 추가공사 내지는 변경 공사의 존재 여부에 대하여 다투고 있으며, 이에 기하여 원고들의 지체상금 주장 및 피고의 추가 내지는 변경 공사로 인한 공사비의 증액 주장의 당부를 판단할 수 있으므로 아래에서는 이를 합하여 본다.
 
나.  3, 4층의 구조 변경에 관하여
(1) ① 피고가 이 사건 3, 4층은 애초 각 2세대로 시공하기로 하여, 2세대로 완공이 되었으나, 다시 원고가 2001. 12.경 층당 4세대로 설계된 설계도(을 제6호증의 1)를 제공하면서 변경을 요구하여, 4세대로 변경 시공하다가, 다시 4층에 대해서는 원고들이 2세대로 변경할 것을 요구하여 변경 시공하였으며, 이로 인하여 공사대금이 19,577,421원(이 부분은 각 층 2세대를 4세대로 전환하는 데 소모되는 비용이며, 피고는 4세대를 2세대로 감소시키는 것에는 별다른 비용이 들지 않는다면서 그 비용 산정을 하지 않았다.)이 추가되었고, 공사기간도 상당기간 연장되었다고 주장함에 대하여, ② 원고들은 건축허가는 각 층 2세대로 받았으나, 애초 계약 체결 당시부터 피고가 준공 후 각 4세대로 임대를 하여야 임대가 잘 된다고 하면서, 일단 골조공사 및 배관공사를 모두 4세대를 기준으로 하여 시공하되 각 층의 2세대씩을 문으로 연결하여 1세대로 통합하여 외관상으로는 각 층 2세대로 한 상태에서 준공검사를 받은 다음, 그 후 연결문을 떼어내고 이를 벽으로 막아 각 층별로 4세대씩을 만들기로 하였으며 이를 위해 애당초 골조공사부터 배관, 배선 등을 미리 이에 맞도록 시공하였던 것이며, 3층은 준공검사 후인 2002. 6. 29.경 2세대를 연결하는 문을 막는 4세대로의 변경 공사를 시작하여 같은 해 7. 내내 피고가 시공하였다가 준공도면과 다른 불법건축물이라는 이유로 구청에서 지적을 받아 다시 연결문을 만들고 2세대로 원상복구하였으며, 4층은 3층 공사가 문제가 있는 것으로 생각하여 아예 4세대로 변경하지 말도록 한 것에 불과하며, 애초 계약 당시부터 3, 4층은 각 층별 4세대를 기준으로 하여 공사비를 산정한 것이라고 주장한다.
(2) 판 단
(가) 을 제5 내지 7호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 이 사건 공사에 사용된 설계도는 ① 작성날짜가 2001. 3.경으로 기재된 것(을 제6호증의 1), ② 작성날짜가 2001. 6.경으로 기재된 것(을 제5호증의 1 내지 9, 을 제 6호증의 2 내지 3), ③ 작성날짜가 2002. 6.경으로 기재된 것만이 존재하며, ① 을 제6호증의 1은 3, 4층 각 4세대를 전제로 2001. 3. 작성된 설계도인 사실, ② 을 제5호증의 10, 11은 2001. 6. 엘리베이터를 설치하고, 건축허가를 받기 위해 3, 4층 각 층의 4세대 중 각 2세대를 문으로 연결하여 2세대를 전제로 작성된 설계도인 사실, ③ 을 제7호증의 6, 7은 준공도면으로서 3층은 화장실이 4개가 설치되어 있고, 출입구는 2개로 되어 있으나, 4층은 화장실이 2개에 출입구 역시 2개로 되어 있는 사실, ④ 2세대 준공도면이나 4세대 준공도면 모두 기본적인 구조는 동일하며 다만 욕실의 배치 및 각 세대와 통로 사이에 출입문이 존재하는냐의 차이가 존재하는 사실 등을 인정할 수 있으며, 증인 정석춘의 증언에 의하면 애초부터 원고측에서는 각 층별로 4세대로 시공하도록 요구를 했기 때문에 2세대로 되어 있다 하더라도 기본적인 설비나 전기입선관계는 사전에 4세대를 전제로 설치를 하였으며, 계약 당시부터 각 층 4세대로의 공사를 전제로 공사비를 산정한 사실이 인정된다.
(나) ① 위와 같은 사정에 비추어 애초 공사비 산정 당시에는 각 층별 2세대를 전제로 계약이 체결되었으나, 공사 도중에 원고들이 각 층별로 4세대로의 변경을 요구하였다는 피고의 주장은 인정하기 어렵다{오히려 이 사건 건물에 대한 건설계약은 계약 당시부터 건축허가 설계도를 바탕으로 하되 추후 4세대로의 변경이 전제가 된 상태에서 비용 등을 계산하여 이루어진 것으로서, 3, 4층 4세대를 전제로 작성된 2001. 3.자 설계도(을 제6호증의 1)와 건축허가를 위하여 3, 4층 2세대를 전제로 하여 작성된 2001. 6.자 설계도(을 제5호증의 10, 11)는 공사 시작시부터 원고 등으로부터 피고에게 함께 교부된 것으로 보인다}.
(다) 다만, 을 제5호증의 10, 11, 제7호증의 6, 7의 기재에 의하면, 건설공사 도중 3층 일부 창문의 위치가 변경되고, 발코니가 확장되었으며, 4층의 화장실이 위치가 변경되는 등의 공사의 변경이 있었던 사실은 인정되므로, 3, 4층 구조 변경에 관한 피고의 주장은 위 인정범위 내에서만 인정한다(다만, 이러한 공사 변경 내역에 대해서는 피고가 아무런 비용산출의 근거를 제시한 바가 없는 이상 증가 공사비는 인정하지 않되, 지체상금의 산정에 있어 공사 변경 및 추가 공사로 인하여 공사 완공이 지연되었다는 점을 고려하기로 한다).
 
다.  5층 구조 변경에 관하여
을 제5호증의 12, 제7호증의 8의 각 기재 및 증인 정석춘의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물의 5층은 애초 주방, 거실, 방 2개, 화장실 2개로 이루어져 있었으나, 원고 등과 피고 회사의 현장소장이던 정석춘이 협의하여, 주방과 거실의 위치, 화장실의 위치를 바꾸고, 다용도실과 식당을 새로 만들었으며, 발코니를 줄이는 등 기존의 설계도와 다른 방식으로 변경을 한 사실이 인정되며, 5층의 설계 변경으로 인하여 3,000,000원이 소요된 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
 
라.  창 및 창호의 설치 변경에 관하여
(1) 피고는 이 사건 1층부터 5층의 창문에 대하여 설계도에 따라 6㎜ 단창 투명유리로 시공을 마쳤는데, 원고들이 시공 후 설계도와 달리 12㎜로 설치할 것을 요구하여, 기존에 설치한 유리 및 창호를 모두 파기하고 12㎜ 복층 또는 이중창, 그린유리로 모두 변경하였고, 이로 인하여 추가로 27,660,000원의 공사비용이 들었다고 주장한다.
(2) 이 중 5층 창문 중 일부에 대하여 원고가 피고에게 LG 하이새시 2중창으로의 변경을 요구하였고, 그로 인하여 646만 원의 추가공사 비용이 든 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
(3) 나아가 1층부터 4층까지의 창문의 교체 주장에 관하여 보건대, 피고의 주장은 애초 이 사건 건물의 유리창이 6㎜ 단창으로 설계되었고, 피고가 설계도에 따라 시공을 하였음에도 원고 등이 설계도와 달리 12㎜로의 변경을 요구하였다는 것인데, 애초 설계도상 유리창이 6㎜ 단창으로 설계되었다는 피고의 주장에 부합하는 듯한 ① 을 제4호증의 2의 기재는 피고로부터 재하청을 받은 공사업자가 6㎜ 단창 시공 후 12㎜로 재시공하였다는 것에 불과하고, ② 증인 정석춘의 증언도 창호일람표에 치수 규격이 표시되어 있다는 것이나 뒤에서 보는 바와 같은 을 제11호증의 1 내지 7의 기재에 비추어 애초 설계상 창문이 6㎜ 단창으로 되어 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 6㎜ 단창으로 설계되어 있었음을 인정할 만한 증거가 없는 이상 이 부분 피고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다{피고가 6㎜ 단창에 대한 창호도면이라고 제출한 을 제11호증의 1 내지 7의 기재에는 AW, AD 등 창호의 재료가 알루미늄에 의한 것이라는 점만 나타날 뿐 유리창의 두께에 관한 부분이 없으며, 오히려 을 제5호증의 6의 기재에 의하면, 각 층의 유리에 관하여는 12THK(두께를 표시하는 단위이다) 복층유리로 정해져 있어 12㎜ 유리로 설계되어 있음을 인정할 수 있을 뿐이다}.
 
마.  추가공사에 관하여
을 제8호증의 1 내지 3, 12호증의 1 내지 3의 각 영상 및 증인 정석춘의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 현관캐노피, 3, 4, 5층 창호 및 발코니 새시, 이 사건 건물의 전면부 가드레일 설치로 인한 추가공사를 한 사실이 인정되며, 그 공사로 인하여 피고가 500만 원 정도의 공사 비용을 소모한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(다만, 피고는 이 사건 추가공사가 모두 원고들의 입주 이후인 2002. 5. 중순부터 이루어진 사실은 자인하고 있다).
 
4.  원고의 본소청구와 관하여 
가.  지체상금의 시기
(1) 이 사건 공사의 완공기한은 앞에서 본 바와 같이 2002. 1. 30.이었으나, 앞에서 본 바와 같은 원고 등과 피고와의 협의하에 5층의 창호 변경 및 구조 변경, 3, 4층의 화장실의 위치 변경 및 일부 구조 변경이 이루어졌으며, 건축허가를 받은 설계도와 준공 설계도를 비교할 때의 변경 내역, 변경 내역이 전체 공사에서 차지하는 비중, 변경 공사의 난이도 등을 고려할 때 이 사건 변경 공사 등으로 인하여 이 사건 공사는 약 30일 정도 공사기간이 연장되었다고 봄이 타당하며, 따라서 연장된 공사기간을 고려한 완공기한인 2002. 3. 1.까지는 피고가 이 사건 공사의 완공지체로 인한 책임을 부담하지 않는다고 판단된다(① 현관캐노피, 가드레일, 베란다새시 및 외부창 공사도 이루어졌으나, 이 부분은 모두 원고의 입주 이후에 이루어진 사실은 피고가 자인하고 있으며, ② 피고가 주장하는 3, 4층 유리 변경은 앞에서 본 것처럼 원고들이 설계 변경을 요구하였음을 인정할 만한 증거가 없고, ③ 3, 4층의 구조 변경 역시 앞에서 인정한 바와 같은 일부 구조 변경만이 인정될 뿐 각 층 2세대에서 4세대로의 변경은 인정되지 아니한다).
(2) 피고는 이 사건 공사는 겨울철에 이루어졌으며, 공사기간에 영하로 기온이 내려가 기상변화로 인하여 공사를 진행할 수 없던 부분에 대하여는 피고의 귀책사유로 인한 것이 아니라고 항변하나, 위에서 본 바와 같이 공사기간은 피고가 미리 작성하여 간 사실, 건설업자인 피고로서는 자신의 경험에 기해 기상변화로 인한 사정까지 고려해서 기간을 정했다고 보아야 하는 점, 영하로 기온이 내려갔다는 사정만으로 이를 천재지변으로 볼 수는 없는 점에 비추어 이 부분 피고의 항변은 이유 없다.
 
나.  지체상금의 종기
원고들의 가족 중 일부가 이 사건 건물에 2002. 5. 18. 입주한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 그 지체상금의 종기는 위 2002. 5. 18.이라 할 것이다(원고들은 지체상금의 종기로 사용승인일자를 주장하고 있으나, 수급인의 의무인 일을 완성하여 인도할 의무에 구청에서의 사용승인을 받을 의무는 포함되지 아니하여, 달리 사용승인일을 당사자 사이에 지체상금의 종기로 정하였음을 인정할 만한 증거도 없으므로 이유 없다).
 
다.  지체상금 약정의 효력에 대한 피고의 항변에 대한 판단
(1) 피고는 이 사건 공사는 적어도 6개월 이상의 실제 공사기간이 필요한 것이며, 이 사건 공사에서 정한 준공기한은 당사자 간의 합의에 의하여 약정 기한 내에 이 사건 공사를 완료하겠다는 취지가 아니라 원고가 조만간 아들이 귀국하므로 아들의 귀국에 앞서 공사를 끝내 주길 바라면서 공사를 최대한 빠르게 진행하자는 취지로 형식적으로 기재한 것으로 그 문언과 달리 공사 완공이 지연되더라도 지체상금을 부과하지 않기로 약정하였으므로 원고들의 청구는 이유 없다고 항변하나, 피고의 주장처럼 이 사건 공사에서 약정한 공사기간이 통례의 경우에 비추어 다소 짧은 기간이었다 하더라도 공사의 공법, 공사에의 투입인원 등에 따라 공사기간은 신축적으로 변경될 수 있는 것이므로 위와 같이 통상의 공사기간보다 짧은 공사기간이었다는 사정만으로는 이 사건 지체상금 약정이 형식적인 것이라고 인정하기에 부족하고, 피고의 주장에 부합하는 듯한 을 제1, 2호증의 기재, 증인 주순옥의 증언은 믿지 아니하며, 오히려 이 사건 계약서의 준공기한은 피고가 준공기한을 정해 인쇄까지 한 후 원고들은 날인만 한 사실을 알 수 있을 뿐이며, 달리 원고들과 피고 사이에 위 문언에도 불구하고 지체상금을 부과하지 않기로 한 약정이 있었음을 인정할 만한 증거가 없는 이상 이 부분 피고들의 항변은 이유 없다.
(2) 피고는 다시 도급인인 원고 등이 일방적으로 완공이 불가능할 정도의 공기 단축을 요구하여 수급인인 피고가 부득이 응한 것이므로 단축된 준공기한 위반을 이유로 지체상금을 부담하게 하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 무효라는 취지로 다투나, 피고가 제시한 준공기간이 통상의 경우보다 짧은 기간이었다는 사정만으로는 원고 등이 공사기간의 일방적 단축을 요구하여 피고가 부득이 응한 경우로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이라고는 볼 수 없으므로 이 부분 항변도 이유 없다.
 
라.  지체상금액
(1) 지체상금은 준공기한 다음날부터 완공일까지 발생하는 것이므로 이 사건에 있어서의 지체상금은 112,320,000원(= 480,000,000원 × 0.3% × 2002. 3. 2.부터 2002. 5. 18.까지 78일간)이라 할 것인데, 지체상금에 관한 약정은 수급인이 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하여 지체상금을 지급할 의무가 있는 경우, 민법 제398조 제2항의 규정에 따라 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정하는 경우에는 이를 적당히 감액할 수 있는바( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 이 사건 지체상금률이 통상의 지체상금률인 공사대금의 1/1,000에 비해 과다하다고 보이는 점, 원고 등과 피고들 사이에 공사기간을 통상의 기간보다 짧게 설정한 점, 원고 등에 대하여 이 사건 공사의 지연으로 인하여 실제 발생한 손해는 이 사건 건물의 공사지연 기간인 2개월 동안의 임대료 상당액에 불과함에 반해 앞서 본 지체상금액은 공사비의 20%를 초과하여 원고들에게 통상 발생할 실제 손해보다는 과다한 점, 이 사건 공사가 겨울철에 이루어져 기후로 인한 영향도 발생할 수 있었던 점 등 제반 사정을 고려해 볼 때 위 지체상금 액수는 지나치게 과다하여 부당하므로 이를 감액함이 상당하다 할 것인데, 그 액수는 앞에서 본 사정들에 비추어 위 계산액의 70%인 78,624,000원(= 112,320,000 × 70%)으로 정함이 상당하다.
 
5.  반소청구 중 미지급공사비 부분에 관하여 
가.  앞에서 본 바에 의하면, 이 사건 공사는 부가가치세 별도 약정 아래 공사비가 480,000,000원으로 정해져 있었으므로 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고에게 공사비 및 부가가치세 합계를 지급해야 할 의무가 있는데, 현재 원고들은 피고에게 공사비로 412,000,000원만을 지급하였음을 알 수 있다.
 
나.  부가가치세 부담에 관한 원고들의 항변
원고들은 형식적으로 이 사건 계약서를 별도로 표기하였으나, 실제로는 피고가 원고들에게 부가가치세 부담을 지우지 않기로 하였으며, 그 구체적인 방법으로 건축주가 원고들이 임대사업자등록을 하면 건설업자인 피고가 부가가치세를 대납하고 이를 건축주인 원고들이 임대사업의 매입세액으로 환급받아 다시 피고에게 건네 주는 것이며 이는 건설업계의 관행이라는 취지의 주장을 하고 있으나, 건축업자가 공사대금에 매출세액을 포함하여 건축주로부터 교부받고, 건축주는 이를 임대사업 등에 대한 매입세액으로 신고하여 환급받음(건축중에는 아직 임대사업 등으로 인한 매출이 발생할 수 없으므로 과세 부분에 대해서는 통상 매입세액 전부를 환급받게 된다.)으로써 건축업자에게 지급한 매출세액 상당을 보전받을 수는 있으나, 애초부터 부가가치세를 피고가 대납하기로 하였다는 취지의 증인 김현호의 증언은 믿기 어려우며 달리 그와 같은 관행이 있었음을 인정할 만한 증거도 없으므로 이 부분 원고들의 항변은 이유 없다.
 
다.  허미정 환급 부분에 관한 원고들의 주장에 관한 판단
원고들은 실제 원고 임복순의 며느리인 허미정 명의로 사업자등록을 한 후 부가가치세를 환급받아(2002. 4. 25. 환급신청하여 2002. 5. 25. 환급받았다) 이를 피고에게 지급하려 하였으나, 소외 허미정이 폐업신고를 하는 바람에 2003. 1. 29. 소외 허미정에게 부가가치세 6,835,720원 및 가산금 341,780원, 합계 7,177,500원이 부가되어 다시 세무서에 반납하게 되었으므로 이를 고려해야 한다는 취지의 주장을 하나, 위와 같이 원고측에서 부가가치세를 환급받았다가 다시 세무서에 반납하게 되었다고 하여도 이는 오로지 원고측의 사정으로 폐업신고를 하는 바람에 부가가치세법 제6조 제4항에 의하여 사업폐지시 잔존 재화의 자기 공급규정에 의하여 과세된 것으로 피고에게 아무런 귀책사유가 없는 이상 원고들이 위와 같이 반납한 사정은 원고들이 부담할 부가가치세 산정에 고려대상이 될 수 없다.
 
라.  부가가치세액에 관한 판단
(1) 당사자의 주장
피고가 부가가치세액은 공사대금의 10%인 48,000,000원이라고 주장함에 대하여, 원고들은 이 사건 건물의 3, 4층의 다가구주택 건설 부분은 국민주택 규모 이하의 건설용역으로서 면세이므로, 부가가치세가 부과되지 않으므로, 이 사건 부가가치세는 도급액의 10%인 48,000,000원이 아니라 허미정에게 부과된 부가가치세인 6,835,720원에 불과하다고 다툰다.
(2) 사실인정
갑 제7호증의 1, 제9호증의 1 내지 6, 제10호증의 5, 을 제14호증의 1 내지 6의 각 기재, 이 법원에 대한 삼성세무서장 작성의 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 이 사건 건물은 1층 1종 근린생활시설 111.30㎡, 2층 2종 근린생활시설 126.30㎡, 3층 다가구주택(2가구) 126.30㎡, 4층 다가구주택(2가구) 117.30㎡, 5층 다가구주택 102.36㎡, 지붕층 15.39㎡(연면적 제외), 옥탑층 15.39㎡(연면적 제외)로 이루어져 있어 총 연면적이 583.56㎡인 1, 2종 근린생활시설 및 다가구주택(5가구)이다.
(나) 피고는 2002. 1. 19. 이 사건 공사에 관하여 피고와 계열사인 쓰리케이건설 주식회사 명의로 공급가액을 181,818,182원, 세액을 18,181,818원, 합계금액을 200,000,000원으로 하여 세금계산서를 발행하고, 2002. 10. 1. 역시 쓰리케이건설 명의로 공급가액을 298,181,818원, 세액을 29,818,182원, 합계금액을 328,000,000원으로 하여 세금계산서를 발행하였으며, 금천세무서에 이를 토대로 2002년 1기(위 2002. 1. 19.자 발행분) 및 2기(위 2002. 10. 1.자 발행분) 매출처별세금계산서합계표 및 부가가치세 신고서를 제출하였다.
(다) 원고들 대신에 임대사업자로 등록을 하였던 원고 임복순의 며느리인 소외 허미정은 피고로부터 교부받은 2002. 1. 19.자 세금계산서를 자신의 임대사업에 관한 매입세액으로 신고하여 18,181,818원의 환급을 신청하였으나, 2002. 5. 25. 위 환급신청액 중 과세사업인 1, 2층의 임대사업을 위하여 필요한 공사비에 대한 매입세액만을 환급받았다(이 사건 1, 2층에 대한 임대사업은 과세대상이어서 매입세액, 매출세액이 존재하고, 매입세액이 매출세액을 초과하는 경우 이를 환급받을 수 있으나, 주택임대로 사용될 3, 4층은 부가가치세법 제12조 제1항 제11호에서 면세로 정해진 주택의 임대용역에 공급되는 부분이며, 5층은 역시 면세인 주택 임대용역에 공급되거나 거주용이므로 과세대상이 될 수 없으며, 면세인 부분은 매입세액과 매출세액이 존재할 수 없어 환급신청도 불가능하다. 따라서 면세사업자인 동시에 과세사업자인 허미정의 환급신청에 있어 과세 부분에 사용된 매입세액만이 환급된 것이다).
(라) 허미정은 2002. 9. 23. 폐업신고를 하였고(갑 제10호증의 5), 세무서에서는 사업폐지시 잔존하는 재화는 사업폐지자 자신에게 공급하는 것으로 본다는 부가가치세법 제6조 제4항의 규정에 의하여 허미정이 환급받은 부분에 대해서 감가상각 등을 고려하여 부가가치세를 부과하였고, 허미정은 2003. 1. 29. 부가가치세 및 가산세를 합산한 6,835,720원에, 가산금 341,780원을 더한 7,177,750원을 납부하였다.
(3) 판 단
(가) 원고들과 피고 사이에 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정되어 있다 하여도 위 조항의 취지는 무조건적으로 원고들이 총공사비에 10%를 가산하여 지급한다는 취지가 아니라, 원고들이 피고가 정당하게 납부하여야 할 매출세액 상당을 지급한다는 취지로 보아야 할 것이다.
(나) 원고는 앞에서 본 바와 같이 별도로 임대사업자로 등록한 허미정이 2002년 1기 공사대금과 관련하여 납부한 6,835,720원만을 부가가치세로 납부하면 된다는 취지의 주장을 하나, 이는 소외 허미정이 임대사업자로 사업자 등록을 하면서 2002년 1기의 매입세액으로 신고한 18,181,818원 중에서 임대사업자로서 환급받은 금액 내지는 폐업시 잔존 재화 과세액과 관련이 있을 뿐 피고들의 이 사건 건설공사용역으로 인한 부가가치세와는 직접적 관련이 없는 금액으로서 위 금액만을 부담해야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.
(다) 다만, 3, 4층의 다가구주택 부분에 관하여는 면세되어야 한다는 취지에 주장에 관하여 보건대, 건설용역의 공급에 관하여는 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호에서 "대통령령이 정하는 국민주택 및 당해 주택의 건설용역에 대하여는 그 재화 또는 용역의 공급에 대하여 부가가치세를 면제한다."고 규정하고 있고, 조세특례제한법시행령 제106조 제4항에서는 대통령령이 정하는 국민주택 및 당해 주택의 건설용역이라 함은 세대당 전용면적이 85㎡ 이하인 상시 주거용 주택( 조세특례제한법시행령 제75조 제2항, 주택건설촉진법시행령 제30조 제1항 단서)과 당해 주택의 건설용역으로서 건설산업기본법, 전기공사업법, 소방법, 정보통신공사업법, 주택건설촉진법 및 오수, 분뇨및축산폐수의처리에관한법률에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 주택건설용역을 의미한다고 규정하고 있다.
(라) 따라서 원고들이 주장하는 바와 같이 이 사건 건물 3, 4층 다가구주택의 건설용역은 1세대 또는 가구당 전용면적이 85㎡ 이하인 부분으로서 위 조세특례제한법에서 정한 국민주택이라 할 것이며, 건설산업기본법에 의하여 등록을 한 피고가 공급하는 국민주택규모 이하의 주택에 대한 건설용역은 위 법률에 의하여 면세되는 것이며, 피고가 면세 부분에 관하여도 모두 과세신고를 하여 총 48,000,000원의 매출세액을 신고한 것은 앞에서 본 바와 같으나, 이는 피고가 관련 규정을 제대로 숙지하지 아니하여 매출세액을 과다하게 신고한 것으로, 피고의 과실로 인한 것이므로 원고들이 정당한 부가가치세를 초과하여 피고가 과대 신고한 부가가치세 부분까지 부담해야 할 이유는 없다고 할 것이다(피고로서는 일정한 요건을 갖춘 경우 과세신고 후 정해진 기간 내에 경정청구 등의 방법을 통하여 과다하게 신고한 매출세액 중 면세 부분에 대해서 신고한 매입세액을 공제한 범위 내에서 환급받을 수 있을 것이다).
(마) 피고는 원고들이 이미 피고가 신고한 매출세액을 자신들의 임대사업의 매입세액으로 신고하여 환급받은 이상 원고들이 부가가치세에 대하여 다툴 수 없다고 다툰다. 만약 실제로 피고가 과대신고를 하는 바람에 원고들이 피고가 정상적인 금액을 신고한 때에 비해 더 많은 금액을 환급받았거나 환급받을 수 있게 되었다면, 피고의 과대신고로 인하여 원고들이 초과 환급받은 부분만큼은 원고들이 피고에게 지급하여야 할 것이다. 그러나 피고가 부가가치세가 면세되는 3, 4층 주택 부분의 건설용역에 대하여 과대 신고하였다 하여도 주택임대사업 역시 면세이므로, 원고들이 주택임대사업자로 신고하여 3, 4층에 관한 비용을 매입세액으로 환급받을 수는 없으며, 실제 원고가 3, 4층 주택 부분에 대해서까지 매입세액을 환급받았음을 인정할 만한 아무런 증거도 없다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.
(바) 결국, 이 사건 건물의 공사용역은 과세 부분과 3, 4층 국민주택 건설의 면세 부분이 함께 공급된 것으로서 과세 부분에 대한 부가가치세를 산정하기 위해서는 이를 안분계산하여야 할 것인데, 피고가 원고들에게 제공한 용역의 내용을 면세 부분에 제공한 용역과 과세 부분에 제공한 용역을 명확하게 구별할 수 없는 이상 과세표준 계산방법은 공급받는 자의 면세 예정 면적과 과세 예정 면적의 총예정 면적의 비율에 따라 계산하여야 할 것이다( 부가가치세법시행령 제48조의2).
(사) 부가가치세의 계산(건축물대장인 갑 제7호증의 2의 기재에 의한다)
o 전체 건물의 연면적 583.56㎡
o 국민주택 규모 이하의 주택 부분 면적 243.6㎡
o 과세 부분 339.96㎡(= 583.56 - 243.6)
o 부가가치세 : 27,962,985원(소수점 이하 버림)
27,962,985 = 480,000,000 × (과세 부분 연면적 339.96 / 총 연면적 583.56) × 10%
(아) 따라서 원고들은 피고에게 부가가치세를 포함한 총대금 507,962,985원(=공사대금 480,000,000원 + 부가가치세 27,962,985원)에서 기지급한 공사대금 412,000,000원을 공제한 95,962,985원을 지급할 의무가 있다.
 
6.  반소청구 중 추가 및 변경공사비 부분에 관하여
(1) 이 사건 추가 및 변경 공사 중 피고에게 귀책사유 없는 것으로서 원고들이 부담해야 할 부분은 앞에서 본 바와 같이 ① 5층 구조변경비 3,000,000원, ② 5층 창호변경비 6,460,000원, ③ 추가공사비 5,000,000원이다(피고는 그 밖에 ① 3, 4층 구조변경비 및 ② 1층부터 4층의 창호변경비도 구하고 있으나, ① 피고가 주장하는 구조변경비는 3, 4층을 각 2세대에서 4세대로 변경할 때 소모되는 비용인바, 앞에서 본 바와 같이 애초 공사비 산정은 각 층 4세대를 전제로 이루어졌으므로, 공사비 산정이 각 층 2세대를 전제로 하여 이루어졌다가 4세대로 변경되었음을 전제로 하는 이 부분 피고의 주장은 인정할 수 없고, ② 1층부터 4층의 창호 변경은 앞서 본 바와 같이 설계도상 6㎜로 창호가 설계되었음을 인정할 증거가 없는 이상 6㎜ 시공 후 12㎜로 재시공한 비용을 피고가 원고들에게 청구할 수는 없다).
(2) 이에 대하여 원고들은 애당초 공사도급계약 체결 당시부터 피고가 전부 계약 금액 내에서 시공해 주겠다며 추가공사비 면제를 구두로 약정하였으므로, 피고로서는 5층의 구조 변경, 3층의 설계 변경, 추가 및 변경공사비 청구를 할 수 없다고 반소에 대하여 항변하나, 그와 같은 공사비 면제의 구두 약정이 있었음을 인정할 만한 증거가 없는 이상 반소에 대한 항변은 이유 없다.
(3) 따라서 원고들은 피고에게 추가 및 변경공사비 14,460,000원(= 3,000,000원 + 6,460,000원 + 5,000,000원)을 지급할 의무가 있다.
 
7.  계 산
결국, 피고는 원고들에게 지체상금으로 78,624,000원을 지급할 의무가 있고, 원고들은 피고에게 미지급공사비 95,962,985원 및 추가 및 변경공사비 14,460,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 양 당사자가 서로 상대방 금액에서 인용되는 범위 내에서 상계항변을 하고 있으므로, 원고들의 피고에 대한 지체상금채권과 피고의 원고들에 대한 미지급 공사비채권은 각 공사완공일에 이행기로 도래하여 상계적상에 있었다 할 것이므로 동액인 78,624,000원의 범위에서 소멸하였다 할 것이다.
결국, 상계로 인하여 원고들의 피고에 대한 지체상금 채권은 모두 소멸하고, 피고의 미지급 공사대금 채권은 17,338,985원(= 95,962,985 - 78,624,000)만이 남게 되었으므로, 원고들은 피고에게 미지급 공사대금 채권 17,338,985원과 추가, 변경공사비 14,460,000원의 합계 31,798,985원 및 이에 대한 지연이자를 지급할 의무가 있다.
 
8.  결 론
그렇다면 원고들은 피고에게 공사대금 및 추가, 변경공사비 31,798,985원을 지급할 의무가 있는데, 피고가 분할채무로 구하고 있는 이상 원고들은 피고에게 각 15,899,492원(= 31,798,985 ÷ 2, 원 미만 버림) 및 이에 대하여 추가공사 완공일 이후로서 피고가 구하는 바에 따라 2002. 8. 18.부터 원고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 판결 선고일인 2004. 2. 3.까지는 피고가 구하는 바에 따라 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 피고의 원고들에 대한 이 사건 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하기로 하고, 원고들의 본소청구 및 피고들의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.