【판시사항】

[1] 항소심에서 소의 교환적 변경이 있는 경우의 주문 표시
[2] 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간의 기산일(=각 하자 발생시)
[3] 보증기간을 10년으로 한 공동주택의 내력구조부에 대한 의무하자보수보증계약에 있어 보증대상의 범위
[4] 주택사업공제조합이 발급한 하자보수보증서에 의하여 보증대상이 되는 하자의 보수책임기간

【판결요지】

[1] 항소심에 이르러 소가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되어 그에 해당하는 제1심판결은 실효되고 신 청구만이 항소심의 심판대상이 되는 것이므로, 제1심이 원고의 청구를 일부 인용한 데 대하여 쌍방이 항소하였고 항소심이 제1심이 인용한 금액보다 추가로 인용하는 경우, 항소심은 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다거나 피고의 항소를 기각한다는 주문 표시를 하여서는 아니 된다.
[2] 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 각 하자가 발생한 시점부터 별도로 진행한다.
[3]
구 주택건설촉진법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호 (가)목에서는, 주택사업공제조합이 행할 수 있는 하자보수보증을 의무하자보수보증과 장기하자보수보증으로 구분하고, 의무하자보수보증을 ‘
구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조’의 규정에 의한 하자보수의무기간 중 발생한 하자의 보수에 대한 보증이라고 규정하고 있을 뿐,
구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제16항 및 그에 따른
구 공동주택관리령 제16조의2의 규정에 의한 하자의 보수에 대한 보증으로 되어 있지 아니하고,
구 공동주택관리령 제16조와 그에 따른 시행규칙에서는 보증기간을 10년 내지 5년이라고만 규정하고 있을 뿐 그 범위를 주택이 무너졌거나 무너질 우려가 있는 경우로 한정하고 있지 않다. 그러므로 보증기간을 10년으로 하여 이루어진 공제조합의 의무하자보수보증의 보증대상은 결국 내력구조부에 발생한 모든 하자라고 봄이 상당하다.

[4] 사업주체가 공동주택의 사용검사권자에게 사용검사신청서를 제출하면서 주택사업공제조합으로부터 하자보수보증서를 발급받아 이를 예치한 경우, 그 하자보수보증서에 의하여 보증대상이 되는 하자의 보수책임기간도 사용검사일로부터
구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3]에 규정된 바와 같이 각 세부항목별로 그 규정하는 기간으로 한정된다고 보아야 한다. 설령 그 하자보수보증서에 구 공동주택관리규칙 [별표 3]에 정해진 하자보수책임기간에 관계없이 모든 하자에 대한 보증기간이 10년으로 기재되어 있다고 하더라도, 보증대상이 되는 하자는 구 공동주택관리규칙 [별표 3]에 정해진 하자보수책임기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고, 그 이후에 발생한 하자는 비록 그것이 하자보수보증서에 기재된 보증기간 내에 발생하였다 할지라도 그 보증대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 왜냐하면 보증인인 주택사업공제조합의 채무범위가 주채무자인 사업주체의 채무범위를 넘을 수는 없기 때문이다.

【참조조문】

[1]
민사소송법 제262조,
제408조
[2]
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조,
민법 제162조 제1항
[3]
구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것) 제16조(현행
주택법 시행령 제59조 참조),
제16조의2(현행
주택법 시행령 제59조 [별표 7] 참조),
구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것) 제38조 제14항(현행
주택법 제46조 제1항 참조),
제15항(현행
주택법 제46조 제2항 참조),
제16항(현행
주택법 제46조 제3항 참조),
구 주택건설촉진법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호 (가)목(현행
주택법 시행령 제106조 참조)
[4]
구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 219호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 [별표 3](현행
주택법 시행령 제59조 [별표 6] 참조)

【참조판례】

[1]
대법원 1980. 7. 22. 선고 80다127 판결(공1980, 13029),
대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결(공1997하, 2125) / [3]
대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결(공2002상, 650) / [4]
대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

주식회사 삼환까뮤 외 2인 (소송대리인 변호사 진웅)

【원심판결】

대전고법 2007. 11. 2. 선고 2007나628 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 주식회사 삼환까뮤, 범양건영 주식회사에 대한 부분 및 피고 대한주택보증 주식회사의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  피고 주식회사 삼환까뮤(이하 ‘삼환까뮤’라고 한다), 범양건영 주식회사(이하 ‘범양건영’이라고 한다)에 대한 상고이유에 대하여 
가.  직권판단
항소심에 이르러 소가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되어 그에 해당하는 제1심판결은 실효되고 신 청구만이 항소심의 심판대상이 되는 것이므로, 제1심이 원고의 청구를 일부 인용한 데 대하여 쌍방이 항소하였고, 항소심이 제1심이 인용한 금액보다 추가로 인용하는 경우, 항소심은 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다거나 피고의 항소를 기각한다는 주문표시를 하여서는 아니 된다( 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다127 판결, 대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 당초 그가 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 따라 위 피고들에게 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 가지고 있음을 전제로, 원심 판시와 같은 하자에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 원심에 이르러 원고가 관리하는 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수받은 후 그 양수금 청구만을 하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였음을 알 수 있다.
따라서 원심으로서는, 앞서 본 법리에 따라, 원심에서 교환적으로 변경된 신 청구에 대하여 판단하여야 함에도, 소의 교환적 변경으로 인하여 실효된 제1심판결이 여전히 유효함을 전제로, 제1심판결 중 원심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하거나 피고의 항소를 기각한다는 주문표시를 한 것은 잘못이다.
원심판결 중 피고 삼환까뮤, 범양건영에 대한 부분은 이점에서 전부 파기를 면할 수 없다.
 
나.  위 피고들이 항쟁함이 상당하므로 원심판결 선고일까지는 연 5%의 지연손해금을 가산하여야 한다는 주장에 대하여
앞서 본 바와 같이, 원고는 제1심까지는 그 스스로 집합건물법상의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 가지고 있음을 전제로 손해배상청구를 하였다가 원심에 이르러 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수받아 그 양수금 청구로 소의 교환적 변경을 하였는데, 원심은 그 청구 가운데 일부만 인용하고 있고, 그와 같은 소송과정은 위 피고들의 항쟁 때문임이 명백함에도 불구하고, 원심은 그 인용한 금액 중 제1심판결의 인용부분에 대하여는 위 피고들이 제1심판결 선고일까지만 항쟁함이 상당하다고 판단하였는바, 위와 같은 소송상황에 비추어 볼 때, 원심판결 선고일까지는 이 사건 이행의무의 존부와 범위에 관하여 위 피고들이 한 항쟁은 상당하다고 인정되므로( 대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2641 판결 참조), 이와 달리 위 피고들의 항쟁이 제1심판결 선고일까지만 상당하다고 본 원심의 판단에는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소촉법’이라고 한다) 제3조 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 
다.  지연손해금의 기산일에 위법이 있다는 주장에 대하여
집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제667조가 정하는 수급인의 하자보수에 갈음하는 손해배상채무는 이행의 기한이 없는 채무로서 이행청구를 받은 때부터 지체책임이 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 위 피고들에 대하여, 원고가 제1심에서 제출한 청구취지 변경신청서(이는 소를 교환적으로 변경하는 취지가 아니라 하자보수액 감정에 따라 청구금액을 증액하는 취지의 신청서이다)가 송달된 다음날부터 지연손해금을 가산하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이, 원고는 항소심에 이르러서야 비로소 구분소유자들로부터 손해배상채권을 양수하여 위 피고들에 대한 양수금청구를 하는 것이므로, 원고가 구분소유자들로부터 그들이 위 청구취지 변경신청서의 송달 전에 위 피고들에게 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 함으로써 이미 발생한 지연손해금 부분까지 양수하였다는 점이 인정되지 않는 이상, 위 청구취지 변경신청서가 송달된 다음날부터 위 피고들이 지체책임을 진다고 볼 수는 없다. 원심의 위와 같은 조치에는 이행의 기한이 없는 채무의 지체책임의 기산일에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 
라.  원고의 청구가 개정 주택법령상의 요건을 갖추지 못하였다는 주장에 대하여
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2005. 5. 26. 법률 제7502호로 개정된 것, 이하 ‘개정 집합건물법’이라 한다) 부칙 제6조는, 집합주택의 관리방법과 기준에 관한 주택법의 특별한 규정은 그것이 집합건물법에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한 효력이 있으나 다만 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여는 주택법 제46조의 규정이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있고, 주택법(2005. 5. 26. 법률 제7520호로 개정된 것, 이하 ‘개정 주택법’이라 한다) 제46조 제1항은 사업주체는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 한 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사일 또는 사용승인일부터 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 담보책임기간 안에 공사상 잘못으로 인한 균열·침하·파손 등 대통령령으로 정하는 하자가 발생한 때에는 공동주택의 입주자 등 대통령령이 정하는 자의 청구에 따라 그 하자를 보수하도록 규정하고 있다.
그러나 개정 주택법의 시행 전에 주택법 제29조의 규정에 의한 사용검사 또는 건축법 제18조의 규정에 의한 사용승인을 얻은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여도 제46조의 개정 규정을 적용하도록 한 개정 주택법 부칙 제3항이 헌법재판소 2008. 7. 31. 선고 2005헌가16 결정에 의하여 위헌 무효라고 선언됨으로써 그 효력이 상실되었고, 또한 사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 피분양자인 구분소유자에게 인도되는데 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 잘못은 이미 그 때에 모두 발생되어 있어 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하므로, 개정 집합건물법 부칙 제6조 시행 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 따라서 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 이 사건 아파트는 1995. 4. 25. 관할관청의 사용검사를 받은 사실, 원심판결 첨부 제1목록 및 제2목록 기재와 같은 각 하자가 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 각 그 담보책임기간에 해당하는 5년 및 10년 이내에 모두 발생한 사실, 이 사건 아파트의 구분소유자들 중 일부가 이 사건 아파트의 건축·분양자인 위 피고들에 대하여 가지는 위 각 하자의 보수에 갈음하는 손해배상청구권을 2007. 7.경부터 같은 해 9. 11.경까지 사이에 원고에게 양도한 사실을 인정한 다음, 개정 주택법 부칙 제3항에 의하여 이 사건에 개정 주택법이 적용된다고 전제한 후, 개정 주택법령이 내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너지거나, 혹은 안전진단 실시 결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우와 같은 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내에서 이를 보수하고 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있으나, 이는 내력구조부의 결함과 같은 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 중요성에 비추어 특히 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보증책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 봄이 상당하다는 등의 그 판시와 같은 이유로, 사업주체가 하자보수의무를 지는 하자는 내력구조부에 발생한 모든 하자라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
기록에 의하면 원고는 이 사건 아파트의 분양자인 위 피고들을 상대로 집합건물법 제9조에 의하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하고 있음이 분명하고, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 아파트는 집합건물법 부칙 개정 이전인 1995. 4. 25. 사용검사를 받았으므로, 이 사건 아파트에 관하여는 집합건물법 부칙 제6조의 개정에도 불구하고 개정 주택법의 적용이 없고 종전과 마찬가지로 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내용 및 범위가 결정된다고 할 것이다. 그런데 원심이, 이 사건에 대하여 개정 주택법이 적용된다고 본 것은 잘못이라 할 것이나, 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법 제671조에서 정한 하자보수 및 그에 갈음한 손해배상청구권은 내력구조부에 발생한 모든 하자를 대상으로 하는 것이므로, 같은 취지의 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하다.
상고이유는 이 사건 아파트의 하자보수 및 담보책임에 관하여 집합건물법의 적용이 배제되고 개정 주택법 규정만이 적용된다는 전제하에 원심판결을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 
마.  0.3mm 이하의 균열은 허용된 균열이므로 하자라고 할 수 없고, 전부도색이 필요 없다는 주장에 대하여
원심은, 그 채용증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 판시와 같은 이유로 이 사건 아파트에 그 판시와 같은 하자가 있고, 그에 대하여 그 판시와 같은 보수가 필요하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
 
바.  소멸시효 주장에 대하여
(1) 원심은 그 채용증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 원고가 이 사건 아파트 구분소유자들 중 일부로부터 이 사건 아파트의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 양수하였다고 주장하면서 위 피고들을 상대로 위 양수금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구함에 대하여 위 피고들이 소멸시효 완성 항변을 하자, 위 피고들에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 관하여는 5년의 상사 소멸시효가 아니라 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용되고, 그 기산점은 개정 주택법 시행령이 정하는 하자담보책임기간이 경과한 날로 봄이 상당하다고 전제한 다음, 이 사건 아파트 구분소유자들의 위 피고들에 대한 5년차 하자(주택법령상 하자담보책임기간이 5년으로 정해진 하자를 말한다. 이하 같다)에 관한 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 이 사건 아파트의 사용검사일인 1995. 4. 25.부터 담보책임기간인 5년이 경과한 다음날인 2000. 4. 26.부터 소멸시효가 진행된다 할 것인데, 이 사건 아파트 구분소유자들이 그로부터 10년이 경과하기 전인 2007. 7.경부터 2007. 9. 11.까지 사이에 원고에게 위 피고들에 대하여 가지는 손해배상채권을 양도함으로써 그 권리를 행사하여 소멸시효의 진행을 중단하였고, 원고는 그에 앞서 2004. 12. 24. 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 피고들의 소멸시효 항변을 받아들일 수 없다고 판단하는 한편, 나아가 설령 구분소유자들의 위 피고들에 대한 손해배상채권이 상사채권이라고 하더라도 그 판시와 같은 사정 즉, 원고가 이 사건 아파트의 사용검사일로부터 5년이 경과하기 이전 시점인 2000. 4.경까지 수회에 걸쳐서 위 피고들에게 5년차 하자에 해당하는 지하주차장 슬래브의 균열 등의 보수를 요구하였다가 위 피고들이 이에 응하지 않자 구분소유자들을 대표하여 이 사건 소를 제기하였고, 위 피고들로부터 지급받은 손해배상액으로 이 사건 하자를 보수할 예정이었던 점, 원고와 같은 입주자대표회의가 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사할 수 있는 주체가 될 수 있는가에 관하여 논란이 되고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 구분소유자들이 직접 위 피고들을 상대로 소를 제기하지 않고 원고를 통하여 소를 제기하였다가 나중에 자신들의 위 피고들에 대한 채권을 원고에게 양도한 이 사건과 같은 경우, 구분소유자들의 출소기간을 원고의 소 제기 시점이 아닌 채권양도시점으로 보는 것은 구분소유자들의 시효의 이익을 해하는 것으로서 신의칙에 어긋나거나 집합건물법 제9조 제2항에 반하여 허용될 수 없다 할 것이므로, 구분소유자들은 상사소멸시효가 완성되기 전으로 원고의 이 사건 소 제기 당시인 2004. 12. 24. 원고를 통하여 자신들의 권리를 행사하고 출소기간을 준수하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
(2) 집합건물법 제9조는 건축업자 내지 분양자로 하여금 견고한 건물을 짓도록 유도하고 부실하게 건축된 집합건물의 소유자를 두텁게 보호하기 위하여 집합건물의 분양자의 담보책임에 관하여 민법상의 도급인의 담보책임에 관한 규정을 준용하도록 함으로써 분양자의 담보책임의 내용을 명확히 하는 한편 이를 강행규정화한 것으로서 위 법률 제9조에 의한 책임은 분양계약에 기한 책임이 아니라 집합건물의 분양자가 집합건물의 현재의 구분소유자에 대하여 부담하는 법정책임이고( 대법원 2003. 2. 11. 선고 2001다47733 판결 참조), 따라서 이에 따른 손해배상청구권에 대해서는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 하자보수에 갈음한 손해배상청구권에 대하여 10년의 소멸시효가 적용된다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 그러나 원심이, 위 손해배상청구권에 대한 소멸시효의 중단일을 이 사건 소제기일로 보아야 함을 전제로, 2004. 12. 24. 소송이 제기된 이 사건 소로써 그 소멸시효가 중단되었다고 판단한 부분은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 소멸시효기간은 각 하자가 발생한 시점부터 별도로 진행되는 것이다. 그리고 입주자대표회의가 자신의 권원에 기한 손해배상청구소송 계속 중에 양수금청구로 청구원인을 변경하면 이는 소의 추가적 혹은 교환적 변경으로서 위 변경신청서를 법원에 제출한 시점에 소제기의 효과가 발생하여 양수금청구의 소멸시효가 중단된다고 할 것이다( 민법 제168조 제1호 참조). 한편, 최고는 6월 내에 재판상의 청구 등을 하면 시효중단의 효력이 있으므로( 민법 제174조 참조), 소송 계속 중 입주자대표회의가 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양수하고 채권양도통지를 함으로써 최고의 효력이 생기고 그 통지시점으로부터 6월 이내에 청구취지 및 원인 변경신청서가 법원에 제출된 경우라면 위 채권양도통지 시점에 시효중단의 효력이 생겼다고 볼 수 있을 것이다.
기록에 의하면, 구분소유자가 아니라 이 사건 아파트의 입주자대표회의에 불과한 원고가 2004. 12. 24. 자신이 집합건물의 하자보수에 갈음한 손해배상청구권의 권리자라고 주장하면서 위 피고들을 상대로 이 사건 소를 제기하였다가, 2007. 9. 14. 이 사건 구분소유자들 중 일부로부터 손해배상청구권을 양수받았다는 청구원인을 주장하는 취지의 준비서면을 제출하였으며, 위 준비서면은 그 무렵 위 피고들 대리인에게 송달된 사실, 이 사건 구분소유자들 중 일부가 원고와 채권양도계약을 체결하고 2007. 9. 4. 및 9. 12. 위 피고들에게 채권양도통지를 하였으며, 그 무렵 그 통지가 위 피고들에게 도달한 사실, 원고와 위 피고들은 원심 제2차 변론기일에 ‘원고의 피고 1, 2에 대한 이 사건 청구가 입주자대표회의가 관계법령에 따라 갖는 손해배상청구권에 기한 것이 아니라 구분소유자들이 갖는 손해배상청구권을 양수한 것에 기인한 양수금 청구라는 점에 대하여 다툼이 없다’고 진술한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리 및 이와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 아파트의 입주자대표회의인 원고는 위와 같은 채권양도가 있기 전까지는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 갖고 있지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 무권리자인 입주자대표회의에 의한 이 사건 소제기로 법률상 시효중단의 효력이 생길 수는 없다고 할 것이다.
한편, 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없는 것이기는 하나( 대법원 1997. 12. 12. 선고 95다29895 판결, 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조), 원심이 들고 있는 사정만으로 위와 같은 특별한 사정이 있다고 보아 소멸시효 중단일을 달리 해석할 수도 없다.
따라서 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 청구 중 위 피고들이 소멸시효 항변을 하고 있는 5년차 하자 부분의 소멸시효가 원고의 이 사건 소제기로써 중단되었다고 본 원심의 판단에는 하자 발생일 및 소멸시효 중단일과 소멸시효 완성 주장의 신의칙 위반 여부에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
 
사.  원심이 책임제한비율을 변경한 것이 신의칙 위반이나 재판청구권 침해에 해당한다는 주장에 대하여
법원이, 손해배상책임을 인정하면서, 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한하는 경우, 그 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율판단은 수긍할 수 있는 범위 내로서 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 
2.  피고 대한주택보증 주식회사(이하, ‘대한주택보증’이라고 한다)에 대한 상고이유에 대하여 
가.  위 피고가 항쟁함이 상당하므로 원심판결 선고일까지는 연 5%의 지연손해금을 가산하여야 한다는 주장에 대하여
항소심의 인용 금액 중 항소심에서 추가로 인용된 금액에 관하여는 항소심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보아야 할 것이지만, 제1심판결이 인용한 금액으로서 항소심에서도 그대로 유지된 부분에 관하여는 항소심이 제1심판결과 취지를 같이하여 원고의 청구가 이유 있다고 판단한 이상, 이 부분에 관한 피고의 항소는 이유 없는 것임이 명백하여 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 이에 대하여 항쟁함이 상당하다고 할 수 없다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892, 42908 판결 참조). 또한, 소촉법 제3조 제2항 소정의 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때’란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다( 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다20544 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 인용한 금액으로서 원고의 청구취지 감축에 따라 줄어든 지연손해금 부분을 제외한 나머지 부분을 그대로 유지하면서, 위 피고가 제1심판결 선고일까지만 항쟁함이 상당하다고 판단하여, 그 인용금액에 대하여 제1심판결 선고일 다음 날부터 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명하였다.
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 소촉법 제3조 제2항의 적용범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
나.  원고의 청구가 개정 주택법령상의 요건을 갖추지 못하였다는 주장에 대하여
구 주택건설촉진법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16283호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제43조의5 제1항 제1호 (가)목에서는, 주택사업공제조합[주택건설촉진법은 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서(1999. 3. 1.부터 시행) 제47조의6에서 피고 대한주택보증의 설립에 관한 근거를 규정하고, 부칙 제6조 제1항에서 위 피고 설립 당시에 주택사업공제조합에 속하는 모든 재산과 권리ㆍ의무는 위 피고가 이를 포괄승계하는 것으로 규정하고 있다]이 행할 수 있는 하자보수보증을 의무하자보수보증과 장기하자보수보증으로 구분하고, 의무하자보수보증을 ‘ 구 공동주택관리령(1998. 12. 31. 대통령령 제16069호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조’의 규정에 의한 하자보수의무기간 중 발생한 하자의 보수에 대한 보증이라고 규정하고 있을 뿐, 구 주택건설촉진법(1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제16항 및 그에 따른 구 공동주택관리령 제16조의2의 규정에 의한 하자의 보수에 대한 보증으로 되어 있지 아니하고, 구 공동주택관리령 제16조와 그에 따른 시행규칙에서는 보증기간을 10년 내지 5년이라고만 규정하고 있을 뿐, 그 범위를 주택이 무너졌거나 무너질 우려가 있는 경우로 한정하고 있지 아니하므로, 보증기간을 10년으로 하여 이루어진 공제조합의 의무하자보수보증의 보증대상은 결국 내력구조부에 발생한 모든 하자라고 봄이 상당하다 하겠고, 비록 하자보수의무에 관한 구 주택건설촉진법 제38조 제14항 내지 제16항, 구 공동주택관리령 제16조의2에서 주택건설사업주체는 공동주택의 하자를 보수할 책임이 있고, 이를 담보하기 위하여 하자보수보증금을 예치하여야 할 의무가 있으며, 특히 공동주택의 내력구조부에 발생한 결함으로 인하여 당해 공동주택이 무너지거나, 혹은 안전진단 실시 결과 당해 공동주택이 무너질 우려가 있다고 판정된 경우와 같은 중대한 하자가 발생한 때에는 10년의 범위 내(기둥, 내력벽은 10년, 보, 바닥, 지붕은 5년)에서 이를 보수하고 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있으나, 그와 같은 규정을 둔 취지는 내력구조부의 결함과 같은 중대한 하자에 대하여는 그 위험성과 중요성에 비추어 특히, 가중책임을 지게 하려는 것이지, 내력구조부에 대해서는 공동주택이 무너지거나 무너질 우려가 있는 경우와 같은 중대한 하자에 대해서만 보증책임을 부담하는 것으로 제한하려는 취지는 아니라고 해석된다( 대법원 2002. 2. 8. 선고 99다69662 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 보증계약의 내용 및 그에 관한 개정 주택법 및 그 시행령의 관련 규정 등을 종합하면, 피고 대한주택보증은 이 사건 보증계약에 기한 보증인으로서 이 사건 아파트에 관하여 개정 주택법 시행령이 규정한 각 하자담보책임기간 내로서 이 사건 보증계약의 보증기간 내에 발생한 하자의 보수에 갈음한 손해배상금 중 피고 삼환까뮤, 범양건영이 이 사건 아파트 구분소유자들에 대하여 부담하는 손해배상금을 보증한도 내에서 지급할 의무가 있다고 판단한 후, 위 1. 라항에서 본 바와 같은 그 판시 이유를 들어, 위 피고의 보증책임이 내력구조부의 중대한 하자에 한정된다는 취지의 위 피고의 주장을 배척하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 위 피고가 이 사건 하자보수보증계약에 따라 부담하는 보증책임은 내력구조부에 발생한 모든 하자를 대상으로 하는 것이므로, 원심의 설시에 다소 적절치 않은 점은 있으나 위 피고의 보증책임이 내력구조부에 발생한 모든 하자를 대상으로 한다고 판단한 결론에 있어서는 정당하다.
상고이유는 이 사건 아파트의 하자보수 및 담보책임에 관하여 개정 주택법 규정만이 적용된다는 전제 하에 원심 판결을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다.
 
다.  소멸시효 주장에 대하여
원고의 이 사건 보증금채권의 소멸시효기간 및 기산일은 그 채권이 발생할 당시 시행·적용되던 법률에 따라 정하여지는 것이고 그 후 그 법률이 개폐되었다거나 적용 법률이 달라지게 되었다 하여 개정 법률이나 신법, 혹은 새로 적용될 법률에 따라 그 기간이 정하여질 수 없음은 법률불소급의 원칙상 당연하다( 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다2453 판결 참조). 그런데 이 사건 하자보수보증계약 당시 시행·적용되던 구 주택건설촉진법은 제47조의12 제2항에서 ‘보증채권자가 하자보수보증계약에 따라 가지는 보증금에 관한 권리에 대하여 보증기간 만료일부터 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다’는 규정(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)을 두고 있다가, 1999. 2. 8. 법률 제5908호로 개정되면서 이 사건 규정이 삭제되고, 그 개정 법률은 같은 해 3. 1.부터 시행되었으므로( 개정 법률 부칙 제1조), 이 사건 규정을 두고 있던 구 주택건설촉진법이 시행·적용되던 1999. 2. 28.까지 발생한 보증금 채권의 소멸시효 기간은 이 사건 규정에 따라 보증기간 만료일부터 5년간이라고 보아야 한다. 그리고 사업주체가 공동주택의 사용검사권자에게 사용검사신청서를 제출하면서 주택사업공제조합으로부터 하자보수보증서를 발급받아 이를 예치한 경우, 그 하자보수보증서에 의하여 보증대상이 되는 하자의 보수책임기간도 사용검사일로부터 구 공동주택관리규칙(1999. 12. 7. 건설교통부령 219호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제1항 [별표 3]에 규정된 바와 같이 각 세부항목별로 그 규정하는 기간으로 한정된다고 보아야 하며, 설령 그 하자보수보증서에 구 공동주택관리규칙 [별표 3]에 정해진 하자보수책임기간에 관계없이 모든 하자에 대한 보증기간이 10년으로 기재되어 있다고 하더라도 보증대상이 되는 하자는 구 공동주택관리규칙 [별표 3]에 정해진 하자보수책임기간을 도과하기 전에 발생한 것이어야 하고 그 이후에 발생한 하자는 비록 그것이 하자보수보증서에 기재된 보증기간 내에 발생하였다 할지라도 그 보증대상이 되지 않는다고 보아야 한다. 왜냐하면 보증인인 주택사업공제조합의 채무범위가 주채무자인 사업주체의 채무범위를 넘을 수는 없기 때문이다 ( 대법원 2007. 1. 26. 선고 2002다73333 판결 참조). 나아가 앞서 본 바와 같이 주택사업공제조합의 의무하자보수보증의 보증대상인 하자에 대한 하자보수책임기간은, 구 공동주택관리령 제16조 및 그에 따른 구 공동주택관리규칙 제11조 제1항 [별표 3]에 규정된 바와 같이, 중대한 하자인지를 묻지 않고 5년 또는 10년이라고 봄이 상당하다( 위 99다69662 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 피고에 대한 채권에 관하여 5년의 상사 소멸시효가 아니라 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용되고, 그 기산점은 개정 주택법 시행령이 정하는 하자담보책임기간이 경과한 날로 봄이 상당함을 전제로, 이 사건 아파트 구분소유자들의 위 피고에 대한 5년차 하자에 관한 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 이 사건 아파트의 사용검사일인 1995. 4. 25.부터 담보책임기간인 5년이 경과한 다음날인 2000. 4. 26.부터 소멸시효가 진행된다 할 것인데, 원고는 그로부터 소멸시효기간인 10년이 경과하기 전인 2004. 12. 24. 이 사건 소를 제기하였으므로, 위 피고의 소멸시효 항변을 받아들일 수 없다고 판단하는 한편, 나아가 설령 위 채권이 상사채권에 해당하여 소멸시효기간을 5년으로 본다고 하더라도 원고는 그 기간이 경과하기 전에 이 사건 소를 제기한 것이라고 판단하여 위 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 규정이 시행·적용되던 1999. 2. 28.까지 발생한 보증채권은 이 사건 규정에 따라 그 하자담보책임기간이 만료한 날부터 5년간 권리를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 볼 것이므로, 원심의 설시에 적절치 않은 점은 있으나, 이 부분 보증채권에 대한 소멸시효기간 및 기산일을 위와 같이 판단한 결론에 있어서는 정당하다.
그러나 이 사건 규정이 삭제된 개정 법률이 시행된 1999. 3. 1. 이후에 발생한 보증채권의 경우에는 이 사건 규정에 따라 소멸시효기간 및 기산일을 정할 수는 없으므로 일반원칙에 따라 소멸시효기간 및 기산일을 정하여야 할 것이고, 이 사건 보증채권은 상행위로 인한 채권에 해당하여 5년의 상사소멸시효가 적용되므로, 1999. 3. 1. 이후에 발생한 보증채권은, 특별한 사정이 없는 한, 그 채권을 행사할 수 있는 때부터 5년간 권리를 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 보아야 한다.
그럼에도 원심이, 원고의 이 사건 보증채권 전부에 대하여, 이 사건 규정이 시행·적용되던 때에 발생한 보증채권인지 여부를 가리지 아니한 채, 그 하자담보책임기간이 경과한 날부터 5년이 도과하기 전에 이 사건 소를 제기함으로써 소멸시효가 중단되었다고 판단하고 만 것은, 주택사업공제조합이 의무하자보수보증계약에 따라 부담하는 보증채권의 소멸시효기간 및 기산일에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이다.
그리고 위 피고는 원심 판시 5년차 하자에 관한 보증채권에 대하여만 소멸시효 주장을 하고 있고, 위와 같이 그 중 1999. 3. 1. 이후에 발생한 보증채권 부분에 한하여 파기사유가 있으나, 원심은 5년차 하자와 10년차 하자를 구분하지 않고, 또한 보증채권의 발생일이 언제인지를 확정하지도 아니한 채, 그 판시와 같은 공구별로 하자보수의 총괄비용을 산정하고 있으므로, 원심판결 중 위 피고의 패소부분 전부를 파기하기로 한다.
 
라.  0.3mm 이하의 균열은 허용된 균열이므로 하자라고 할 수 없고, 전부도색이 필요 없다는 주장 및 원심이 책임제한비율을 변경한 것이 신의칙 위반이나 재판청구권 침해에 해당한다는 주장에 대하여
이 부분 상고이유의 주장은 피고 삼환까뮤 및 범양건영에 대한 판단에서 이미 본 바와 같이 모두 받아들일 수 없다.
 
3.  결 론
그러므로 원심판결 중 피고 삼환까뮤, 범양건영에 대한 부분 및 피고 대한주택보증의 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대전고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.